种子“非法经营罪”会不会被滥用？5位资深律师有话说
来源：南方农村报，记者： 叶香玲 ，农财宝典种业版 微信号 ncbdzy1618
陆丰萝卜案一审以刑事罪案判决引发业内热议
种子“非法经营罪”会不会被滥用？
4月30日，一审判决后的第七天，陈秀良向汕尾市中级人民法院提出了上诉。同一天，行业人汇聚广州，热议陆丰人民法院一审判决结果。5月16日，中国蔬菜产业大会，种业人再次汇集石家庄，将对这一案件进行深入探讨。
4月23日，陆丰市人民法院对陆丰市农盛种业有限公司（下称“农盛种业”）法定代表人陈秀良涉嫌非法经营案作出一审判决：被告人陈秀良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币85万元。
一审判决的结果立刻在种业界引起轩然大波。陈秀良是否构成非法经营罪成为本案关注的焦点。在不少法律界人士看来，法院对农盛种业和北京世农代销关系认定错误，判决缺乏法律依据，农盛种业法人代表陈秀良并未构成非法经营罪。更有行业人士指出，如果陆丰萝卜案非法经营罪成立，会把中国种子生产经营企业推入集体非法经营的境地。
案件还原
2013年8月至2014年4月间，陈良秀经营的陆丰市农盛公司以每罐140元从北京世农种苗公司购进“CR世农301”萝卜种子（进口种子）17300罐，购后将其中13373罐，以每罐200-210元的价格，先后销售给本市碣石镇、南塘镇等数十名农户，由于农户种植季节与种子包装说明不一致，因天气原因出现抽薹开花，造成农户不同程度的损失，其中经营总数额2685250元，从中获利813030元。
案发后，陆丰市农业局垫付人民币1063600元给农户紧急恢复生产。
2014年 5月10日，陆丰市农业局作为公益诉讼方，通过陆丰市人民法院对陈秀良和吴汉权进行了起诉。
2015年3月18日和19日，农盛种业、北京世农分别于44人就民事赔偿部分达成协议，农盛种业赔偿44人经济损失5446880元，其中1063600由农盛种业支付还陆丰农业局，余下二款项分二期偿还44人。第一期赔偿款共计1901200元已于签订协议当日有农盛种业偿还，余下的2482080元分别于2015年9月15日、30日和10月30日付清。
2015年4月23日下午，陆丰人民法院对陆丰市农盛种业有限公司法定代表人陈秀良涉嫌非法经营案作出一审判决：被告人陈秀良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币85万元。
购销还是代销关系？
对农盛种业和北京世农的关系认定，直接影响两者的法律责任。
根据陆丰市人民法院刑事判决书，法院认定二者是代销关系。但是多位法律人士认为，二者的关系应是购销关系，法院在应该“去伪存真”，以事实为依据，以法律为准绳。
《种子法》规定，我国实行种子经营许可制度，种子经营许可证应当注明种子经营范围、经营方式及有效期限、有效区域等项目。禁止任何单位和个人无证或者未按照许可证的规定经营种子。
种子经营许可证的有效区域不是该证持有者种子的最终销售区域，持证者可以在有效区域内自行经营或者由其分支机构经营，可以书面委托有效区域内其他种子经营者代销，也可以将包装种子销售给有效区域内或有效区域外其他种子经营者。
北京世农种子经营许可证的有效区域是北京市，若其种子在广东省售卖，公司应该以销售方式卖给农盛种业，即二者关系为购销关系才合法。北京世农无权委托农盛种业在广东售卖种子。
《农业部、国家工商行政管理总局关于加强农作物种子生产经营审批及登记管理工作的通知》规定，根据《种子法》的有关规定，凡经营范围包含生产、加工（含包装）、分装、经营种子的，应当先取得许可证，凭许可证向工商行政管理机关申请办理登记注册。种子经营者专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其种子的，可以不办理种子经营许可证，但应当到工商行政管理机关申请办理登记注册。
换句话说，即使没有受具有种子经营许可证的种子经营者的书面委托，种子经营者专门经营不在分装的包装种子的仍然可以到工商行政管理机关登记注册。
但是实际操作中，经营不再分装种子的经营者到工商行政管理机关登记注册一般需要种企的销售委托书，以此来证明其种子销售的来源。吴汉权说，因农盛种业在陆丰市工商行政局注册需要，农盛种业与北京世农签订了销售委托书。而正是销售委托书的存在，让法院认定二者是代销关系。
法院认为二者是代销关系的依据是：北京世农和农盛种业的《企业法人营业执照》及《销售委托书》证实，北京世农委托农盛种业销售其公司的原包装产品，销售区域为广东省，销售委托有效期限自2013年7月1日至2014年6月30日。
不过，吴汉权也提出，每年农盛种业与北京世农都要签订销售约定书，先打货款后购进种。根据被告人陈秀良口供以及销售约定书的存在，却证实二者是购销关系。这也是法律人士界定二者为购销关系的原因。
被告人陈秀良供述，2013年农盛种业与北京世农签订了“CR世农301”萝卜种子销售委托书，销售区域为广东省，但其购货是电话购进，先将货款打给北京世农公司账号，有购销合同和进货单。
法院对销售委托书的采信，法律人士对全部证据及事实的认识，导致两者对二者关系确定全然不同，由此对被告人法律责任的界定截然不同。
被告辩护人北京盈科（广州）律师事务所律师吴承泽认为，农盛种业和北京世农是代销在前，购销在后，在实际售卖中，陈秀良以农盛种业名义售卖，实际上是购销关系。
在吴承泽看来，涉案的种子来源合法、质量合格，农盛种业经营的是不再分装的包装种子，可以不办理种子经营许可证。农盛种业是合法经营，并未违法国家规定，没有扰乱市场秩序，不属于犯罪行为。
北京市开越律师事务所律师梁顺伟直指法院判决书的一个错误，即对农盛种业和北京世农是代销关系的认定。种子代销是代理人以被代理人的名义在当地进行销售行为，代理人不能对种子进行重新定价，被代理人承担种子质量责任及其他相应的责任。但是根据事实，农盛种业和北京世农签订了销售合约书，以每罐140元从北京世农购进种子，再以每罐200到210元价格不等售卖，开具给农户的提货单也是署名农盛种业，由此可见农盛种业和北京世农是购销关系。但法院认定二者为代销关系，若代销关系成立，法院对刑事犯罪主体认定错误。
另一法律人士也认为，从判决书的内容来看，法院认定经销商和北京世农为委托关系即代销关系的，而根据2014年2月15日北京世农和陆丰农盛签订的“CR世农301类型萝卜”销售约定书来判定双方应属购销关系。如双方是代销关系即法院认定的代销关系，法院也仅仅只追究受托人即农盛种业的法律责任。
山东贵和律师事务所律师武合讲说，法院认定农盛种业和北京世农是代销关系，这是法院认其非法经营罪的一个依据。广东省的种子经营者受不具有在广东省经营种子资质的北京世农的书面委托在广东省代销其萝卜种子的行为，违反了种子代销制度，这就是法院追究种子代销商非法经营责任的原因。他认为从这个角度出发，农盛种业是违反了种子经营许可制度，符合刑法规定的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品这一行为。未登记备案构成刑事犯罪条件？
在刑事判决书列举的证据中，有多条提及农盛种业及其销售的“世农301”系列萝卜种子未在陆丰市农业部门备案，农盛种业农作物种子在市种子管理站的备案被认定为无效。而对于这些内容，律师和行业人士都提出了质疑。
有法律人士指出，《种子法》第十章从第五十九条至七十三条种，对可能追求刑事责任的违法情形作了明确的规定，未备案并未纳入形式责任范畴。
根据《广东省农作物种子条例》第十八条规定，非主要农作物新品种实行登记制度。根据《广东省农业厅农作物品种审定与登记办法》，萝卜种子应当实行品种登记。但是，非主要农作物新品种实行登记制度并不具有强制性。
在法律人士看来，《广东省农作物种子条例》对销售种子进行备案的规定只是一种普通行政规定，农盛种业农作物种子在陆丰市种子管理站进行了备案，认定无效无法改变备案的事实。即使未经登记备案也只是违法了地方法规，不能是违法，也不能上升至刑事责任，依法不构成犯罪，只能依法进行行政处罚。
对于非主要农作物品种登记制度，南宁市桂福园农业有限公司董事长宋钢提出一些列疑问：登记制度有了，登记途径是否具备并完善？如果有制度或者规定，途径没有，当地农业行政管理部门是否有行政不作为的嫌疑？“由于没有登记途径或 者当地农业主管部门不落实，企业很难有办法规避的。”
“非法经营罪”司法上如何界定？
非法经营罪是指违法国家规定，非法经营，扰乱市场秩序情节严重的行为。根据刑法二百二十五条，非法经营罪具体表现为：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪的犯罪构成要件为：侵犯客体，国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度；客观条件，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重行为；主体要件，必须达到刑事责任年龄；主观要件，表现为故意。
梁顺伟、北京市问天律师事务所律师任晓东等多位律师指出，认定非法经营罪必须要违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等，而在此案中对非法经营罪的判定明显缺乏法律依据.
梁顺伟指出，《广东省农作物种子条例》、《广东省农业厅农作物品种审定与登记办法》仅是地方性法规和部门规章，非法经营罪不能以广东省地方性法规和部门规章作为判定的法律依据，而法院却以此作为判定非法经营罪的重要依据，显然不符合法律要求。经营者违法上述条例和登记办法的法律后果是行政处罚，而非以非法经营罪追究其刑事责任。
广东知名资深律师、广东省法学会律师学研究会会长朱永平认为，非法经营罪的主观构成要件为故意，本案的被告人已依法办理营业执照，在正式销售前进行较长时间的试种，且已依法向陆丰市种子站进行了备案，并在种植农户反映出现开花抽台现象后，立即到种植现场了解并向供货方汇报。被告人对犯罪结果并不存在希望、放任、疏忽大意的故意。本案被告人主观上无犯罪故意，客观上无犯罪行为，不构成非法经营罪。
任晓东说，从本案的证据材料来看，陈秀良和农盛公司并没有违反国家规定，不构成非法经营罪。但他也提到，虽没有触犯非法经营罪，并不意味着其不必承担品种推广责任。陈秀良及农盛种业明知涉案品种未在当地进行试验验证具有先进性、适用性和安全性，而盲目推广，造成农业劳动者的巨大的损失，理应按照《农业技术推广法》三十六条之规定向农业劳动者承担赔偿责任。
非法经营罪案例
1 浙江省宁波市镇海区吴辉贵无证生产经营西瓜种苗案
2014年7月，浙江省宁波市镇海区农业局接到农民投诉，反映吴辉贵无证生产经营西瓜种苗，导致部分瓜农种植的西瓜异常，受损面积50多亩。经调查，吴辉贵在没有办理种子生产许可证和种子经营许可证的情况下，自行嫁接西瓜种苗，以每株1.2元的价格出售给受害农户，共计19000余株，非法获利11000元。宁波市镇海区农业局将案件移送宁波市公安局镇海分局依法追究刑事责任。
宁波市镇海区人民法院判决被告人吴辉贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金11000元，依法追缴违法所得11000元。
2 广东省汕尾市陆丰市东海春城蔬菜种子店经营假萝卜种子案
2014年4月10日，根据群众举报，陆丰市农业局对陆丰市东海春城蔬菜种子店涉嫌经营假“CR世农301”萝卜种子案件立案查处。经查，陆丰市东海春城蔬菜种子店销售假萝卜种子1190罐，销售金额124950元。
陆丰市农业局已依法吊销陆丰市东海春城蔬菜种子店的农作物种子经营许可证，并将案件移交陆丰市公安局。陆丰市法院2014年9月29日以非法经营罪判处东海春城蔬菜种子店林春城有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金25000元。
3 张掖市粒粒金种子有限公司无证生产经营玉米种子案
2013 年12 月，经甘肃省张掖市甘州区农牧局立案调查，张掖市粒粒金种子有限公司在未取得主要农作物种子生产、经营许可证情况下，于2013 年在大满镇黑城村生产玉米杂交种子4670亩，收购、加工玉米杂交种子3340 吨。因涉案金额较大，该案移送甘州区公安局依法立案侦查。经查，当事人魏大军在无种子生产、经营许可证的情况下，以张掖市粒粒金种子有限责任公司的名义，与甘州区安阳乡农户禅进贵签订农作物种子生产合同，
2012 年、2013 年分别生产玉米种子40 亩、80 亩。2013 年魏大军与张鑫合作，在甘州区大满镇黑城子村村民委员会非法制种共计4678.58 亩。综上，魏大军非法经营额共计8181014 元，张鑫非法经营额2335190 元。
张掖市甘州区人民法院判决被告人魏大军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金160 万元；被告人张鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金46万元。
4 广西富川建育苗场培育西瓜苗销售 两男无证经营被判非法经营罪
2013年3月至5月，被告人麻某某、林某伙同沈某某（另案处理）在富川瑶族自治县富阳镇长庆塘村租地建育苗场培育西瓜苗销售，被告人林某负责租地、购买西瓜种子及销售西瓜苗，被告人麻某某则负责培育西瓜苗。两被告人将西瓜种子“珠农大美人”、“美洲豹”培育成西瓜苗后，在没有到主管部门办理生产销售许可证、检疫证的情况下，将西瓜苗136070株卖给种植户，销售额为人民币65257元。同年7月25日、8月6日，被告人林某、麻某某先后被公安机关抓获归案。
另查明，何某某等33户种植户对被告人林某的非法经营行为表示谅解，请求对其从轻处罚。
法院经审理后认为，被告人麻某某、林某违反国家规定，非法生产、销售西瓜苗，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人麻某某、林某各自有明确的分工，且在共同犯罪中所起的作用相当，均为主犯，应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚。被告人麻某某、林某当庭自愿认罪，并如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，均可以酌情从轻处罚。被告人林某非法经营的犯罪行为得到了何某某等33户种植户的谅解，从一定程度上消除了对社会可能存在的危险和不良影响，对其可以酌情从轻处罚。据此，法院作出上述判决。
5 甘肃无证销售种子致人受损男子犯非法经营罪获刑
2013年，甘肃酒泉金川区人民法院依法审结一起无证销售种子案，被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，宣告缓刑三年，并处罚金13.6万元。
马某系酒泉市博惠蔬菜专业合作社法人代表，其单位及本人未办理种子经营许可证。2010年1月28日，陈某找到马某让其联系购买散装葵花种子。马某找到酒泉市肃州区下河乡紫金村王某(另案处理)拿回种子样品交给陈某检验后，陈某同意购买。之后，马某多次从王某处购进散装葵花种子并转手卖出，共计获利13.6万元。同年6月，从马某处购得的种子长出的葵花均出现出苗畸形、分叉等现象，致9月大面积减产。经抽样检验，主要原因是种子纯度达不到国家标准。
法院审理后认为，被告人马某无证经营散装农作物种子，扰乱市场秩序，情节严重，行为已经构成非法经营罪，应予惩处。遂判处马某有期徒刑两年，宣告缓刑三年，并处罚金13.6万元。此外，办案法官也告诫农户：购买种子一定要到正规销售点购买，防止上当受骗。
6. 8人假冒名牌种子“德美亚2号”销售 致农户损失惨重被重判
2015年3月27日，黑龙江省高级人民法院发布了2014年度全省法院刑事审判十起典型案例，李海明、张宝、赵国辉等人销售伪劣种子案入选。
2011年12月，被告人李海明、张宝、赵国辉共同出资，从没有种子经营许可证的被告人刘福水处购买种业公司繁育但因质量不合格而未回收的玉米种子67000斤，假冒“德美亚2号”进行销售。被告人孙刚在为孙吴县农民朱某等人代购玉米种子过程中，通过被告人李金生、闫庆辉、禇术喜联系，购进该种子17000斤。期间，李金生、闫庆辉、禇术喜伪造了该种子为“德美亚2号”的质量检验结果单、商品标签、产品说明及包装。孙刚在明知所购进的种子进货渠道不正规，不能确保种子质量的情况下，仍将该批种子以“德美亚2号”的名义销售给朱某等人，造成农业生产损失人民币365万余元。
2012年3月，被告人孙刚、郑翠萍对种子进行质检后，得知该种子不是“德美亚2号”，仍再次从李金生、李海明处购进该种子10000斤，销售给当地农民，造成农业生产损失人民币2 14万余元。此外，2012年三四月间，被告人李金生、李海明又将该种子12680斤销售给嘉荫县农民王某、付某，共造成经济损失人民币374万余元。
黑河市中级人民法院经审理认为，被告人李海明等8人为谋取利益，明知是假种子而销售，使生产遭受特别重大损失，其行为均已构成销售伪劣种子罪。被告人刘福水违反国家规定，未经许可经营法律规定的其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依照刑法有关规定，分别判处被告人李海明、张宝、赵国辉、李金生无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人孙刚有期徒刑十四年；判处被告人闫庆辉、褚术喜有期徒刑十二年；判处被告人郑翠萍有期徒刑十一年，同时对8名被告人分别并处人民币60万元以下20万元以上的罚金。以非法经营罪判处被告人刘福水有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。一审宣判后，8名被告人均提出上诉。二审期间，上诉人赵国辉主动赔偿受害农民经济损失，黑龙江省高级人民法院依法改判其有期徒刑十五年，并处罚金人民币55万元；对其他上诉人驳回上诉、维持原判。
根据种子法生产销售种子被追究刑事责任的情形
第五十九条 违反本法规定，生产、经营假、劣种子的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令停止生产、经营，没收种子和违法所得，吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照，并处以罚款；有违法所得的，处以违法所得五倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的，处以二千元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十条 违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得的，处以一千元以上三万元以下罚款；可以吊销违法行为人的种子生产许可证或者种子经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）未取得种子生产许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子生产许可证，或者未按照种子生产许可证的规定生产种子的；
（二）未取得种子经营许可证或者伪造、变造、买卖、租借种子经营许可证，或者未按照种子经营许可证的规定经营种子的。
第六十一条 违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；没有违法所得的，处以一千元以上二万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）为境外制种的种子在国内销售的；
（二）从境外引进农作物种子进行引种试验的收获物在国内作商品种子销售的；
（三）未经批准私自采集或者采伐国家重点保护的天然种质资源的。
第六十五条 违反本法规定，抢采掠青、损坏母树或者在劣质林内和劣质母树上采种的，由县级以上人民政府林业行政主管部门责令停止采种行为，没收所采种子，并处以所采林木种子价值一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十八条 种子质量检验机构出具虚假检验证明的，与种子生产者、销售者承担连带责任；并依法追究种子质量检验机构及其有关责任人的行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十条 农业、林业行政主管部门违反本法规定，对不具备条件的种子生产者、经营者核发种子生产许可证或者种子经营许可证的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十一条 种子行政管理人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，或者违反本法规定从事种子生产、经营活动的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
