《科学时报》：专利稻种“造假”风波的背后

     6月29日，《南方周末》一则题为《优秀专利稻种被诉“造假”风波》的报道称：被称为“中国水稻产量第三次飞跃”的杂交水稻种子“两优培九”，遭江苏盐城一批种农投诉：“亩产和质量与专利承诺相去甚远，造成严重经济损失”。

     对此，有网友留言说：“现在有很多专利是造假的，专利局对专利审查不够严格，才使得造假专利可以获得授权。”

     目前，“两优培九”是否造假并不确定，农业部调查后也尚未发布权威通告，但网友的质疑的确值得深思。种子作为农民的“命根子”，制种技术要想获得专利授权，是否应该经过严格审查？如果专利造假，受伤的农民又该如何维权？

     如何获权

     “两优培九”是江苏省农业科学院通过两系法育成的“两系籼型杂交稻新组合”，1999年通过江苏省农作物品种审定委员会审定，2001年通过国家农作物品种审定委员会审定，品种获国家植物新品种权，制种技术曾获国家发明专利权。

     据《南方周末》报道，2002年江苏盐城种农用“两优培九”生产出了350万公斤不合格种子，不合格率达40%，2003年不合格率同比又增加了6.7个百分点。

     按理说，某个品种要想获得植物新品种权，或者某项制种技术被授予发明专利，都应该经过严格审查。而在这种情况下，种农为什么还会生产出如此多的不合格种子？

     带着这一疑问，《中国科学报》记者致电北京轻创知识产权代理有限公司进行咨询。专利工程师于江告诉记者，国家知识产权局在审批某项制种技术时，审查员首先考虑的是该制种技术对比现有技术，是否具有新颖性、创造性和使用性。而对于技术带来的市场前景和实际效果，审查员考虑的并不多。

     中国政法大学知识产权法专业导师刘瑛的回答则更为严谨。刘瑛在邮件回复中称，植物新品种在我国并不被授予专利权保护，而是采取植物新品种权的保护模式，但植物品种的生产方法却可以获得专利权。

     刘瑛表示，植物新品种权的获权要经过申请、受理、审查和批准授权四个阶段，其中，审查阶段还包括初步审查和实质审查。不仅如此，一种植物要想获得新品种权，还必须满足具备新颖性、特异性、一致性、稳定性等多个授权条件。

     对于“两优培九”这一杂交水稻品种，生产方法是可以获得专利权的。然而通过专利检索发现，“两优培九”这一申请名称为“一种两系法杂交稻制种保障种子纯度的方法”的发明专利，早在2006年就已经失效。

     专利承诺不符谁之过

     据了解，“两优培九”的主要发明人是江苏省农科院原副院长、研究员邹江石，2000年临退休前后，邹江石发起成立南京两优培九种业有限公司，担任法定代表人和总经理。

     江苏盐城的种农正是购买了该公司的“两优培九”品种用来制种。

     据《南方周末》的报道，“两优培九”的专利承诺书显示，用来制种，“亩产可大于200公斤，纯度保证98%以上（国际规定一级种子是98%）”。然而，江苏盐城的种农在种业公司技术人员的指导下，亩产最高也只有120公斤，纯度甚至还出现过50%的最低值。

     对此，刘瑛首先强调的是，“专利承诺”并不是专利法、植物新品种保护条例中的法律概念，因此不受这两个法律的约束，最多只是构成南京两优培九种业有限公司与农户之间合同的内容。

     而对于实际亩产和质量与专利承诺不相符合的情况，刘瑛分析，主要问题既可能出现在提供种子的一方当事人，即种子本身不符合合同约定的品质；也可能出现在购买并种植种子的一方当事人，即其种植行为不符合合同明示、默示的约定或者本行业的一般标准，如浇水控制、温度控制上的问题。

     至于到底该向哪一方问责，农业部也曾就此派出调查组调查，成员包括谢华安、罗孝和等国内杂交水稻顶级专家，但调查结果至今仍无下文。

     为此，《中国科学报》记者曾试图联系罗孝和所在单位湖南杂交水稻研究中心，但电话一直无人接听。同时，记者致电江苏省农业科学院知识产权处，但对方拒绝就此事作出任何回应。

     农民被“忽悠”咋维权

     “两优培九”水稻品种被诉造假，或许只是此类事件的最新一例，也许还有很多人像江苏盐城种农一样面临相似问题，关于种子质量问题的消息也不时见诸报端。而在这一“造假”事件的背后，农民更为关注的是，当自己的利益受到侵害，到底该如何维权？

     “首先你必须得有证据证明专利达不到标准，然后要向专利复审委员会提出专利无效的申请，如果复审委员会还是支持专利局下发的专利，那可能就得走最后一条路：诉讼。”于江说。

     依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十七条规定，任何单位或者个人都有权向植物新品种复审委员会提出无效申请，对其决定不服的，还可依法提起行政诉讼。

     “但前提条件是农民必须有证据，证明其种植的性状不符合植物品种权说明书中描述的性状。”刘瑛说，如果证据成立，农民可以依据违约来依法向销售种植材料的合同当事人主张违约责任。

     刘瑛进一步解释，如果农民和种子销售者之间，针对种子质量、种植效果的内容构成合同条款，而且农民依照约定的、符合行业标准的种植方式种植了该种子，结果种植效果与合同条款不符，那么农民有权依照合同法的有关规定，要求种子销售者承担种子的瑕疵担保责任，赔偿农民因此所造成的损失。

     而如果难以证明违约成立，刘瑛建议，农民还可以依法向植物新品种复审委员会申请该植物新品种权无效。

     不过，刘瑛指出，无效认定对在先的许可合同无溯及力，“新品种权利人”无需向农民返还其支付的许可费，这是对法律稳定性的考虑。

     现实中，农民作为一个“单纯”而又弱势的群体，眼前的一亩三分地寄托着全家人的希望，一旦种子出现问题，农民则是直接利益受害者。

     曾经有位玉米育种专家向《中国科学报》记者透露，企业在组织专家进行责任认定时，大多会把原因归咎为天灾人祸，而并非种子自身的问题，农民往往也只能被动接受。

     （中国政法大学王进对本文亦有贡献）

     《中国科学报》 (2012-07-10 B2 生物)