农财网种业宝典 微信号 ncbdzy1618
导读：2013年11月—2014年2月，陆丰碣石镇、湖东镇农户种植陆丰农盛种业有限公司（以下简称农盛种业）出售的萝卜种子发生了提前抽薹开花现象，给当地农户造成了不同程度的经济损失。2014年5月10日，农户将陆丰农盛种业有限公司和北京世农种苗有限公司（以下简称北京世农）告上法庭，要求赔偿金额高达7000万，成为蔬菜种业界的第一大案；农盛种业法定代表人陈秀良被陆丰市人民检察院以涉嫌非法经营罪起诉；这引起了行业人的持续关注。
2015年3月18日，农盛种业、北京世农分别与44人就民事赔偿部分达成协议，农盛种业赔偿44人经济损失5446880元。4月23日下午，陆丰人民法院对农盛种业陈秀良涉嫌非法经营案作出一审判决：被告人陈秀良犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金85万元。
4月30日，被告人不服判决，向汕尾市中级人民法院提起上诉。7月20日,汕尾市中级人民法院认为，原审判决部分事实不清，证据不足，发回广东省陆丰市人民法院重新审判。
12月14日，二审在陆丰市人民法院公开开庭审理。被告人陈秀良代理律师北京开越律师事务所梁顺伟将辩护词愿意向公众公开（部分内容有删减）。与此同时，行业人也恳请陆丰市人民检察院同意公开其辩护词。
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
受被告人陈秀良丈夫吴汉权委托，就陆丰市人民检察院起诉被告人涉嫌非法经营一案，谨向合议庭发表如下辩护意见，敬请采纳：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]规定，“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4、其他情节严重的情形”。
根据上述法律、司法解释规定，构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”，“非法经营”。上述“违反国家规定”指的不是违反《刑法》规定，而是违反有关国家经济管理法律制度的其他部门法。
《立法法》第八条规定，“下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚”，对此，《刑法》第三条也明确规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。
本案中，无论是公诉机关的《起诉书》，还是指控所依据的证据，辩护人没有发现公诉人提出过任何一部法律或任何一条具体的法律条款，可以用来指控本案被告违反过“国家规定”，从事过“非法经营”。公诉过程中，公诉人指控被告人非法经营的“国家规定”，具体指农业部部门规章和广东省地方性法规、规章，被告人并没有违反《刑法》意义上的“国家规定”。
《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）指出，根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。……各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。……各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
根据以上法律及司法解释，结合本案公诉机关证据和依据的“法律”依据，辩护人认为，陆丰市农盛种业有限公司没有从事非法经营，其法定代表人陈秀良不构成非法经营罪。
一、被告人陈秀良不能因为“CR世农301未经广东省农业行政部门审核、登记、公布”而销售的行为，被追究刑责。
1、现行《种子法》并没有规定非主要农作物登记制度，“CR世农301未经广东省农业行政部门审核、登记、公布”的行为，不可能违反《种子法》的任何规定。
2、涉案种子“CR世农301”确实未经广东省农业行政部门审核、登记、公布，但销售“不登记非主要农作物的”行为，在广东省人大看来，尚达不到行政违法的程度，更谈不上刑事违法，陆丰市人民检察院不能人为造法，将该行为提升到刑事违法的程度，并违法追究被告人的刑事责任。
《广东省农作物种子条例》虽然在第十八条规定，“非主要农作物新品种实行登记制度。实行登记的非主要农作物品种目录和登记内容由省人民政府农业行政主管部门公布。”但通读《广东省农作物种子条例》，我们找不到任何一个条款去规定“销售‘没有登记的非主要农作物’”应当承担什么法律后果。对此，广东省农业厅在《关于陆丰市农盛种业有限公司销售萝卜种子有关问题的复函》中清清楚楚地表示，“萝卜属于规定登记的范围，对经营不登记的非主要农作物新品种，《广东省农作物种子条例》没有规定相应的处罚条款”。
二、被告人陈秀良不能因为“销售CR世农301未在陆丰市农业局备案”而被追究刑责。
1、《种子法》从未规定“种子经营者专门经营不再分装的包装种子的，应向所在地县级以上人民政府农业行政主管部门备案”，因此，无论陆丰市农盛种业有限公司是否向陆丰市农业局备案，均不违反《种子法》规定，以此追究刑事责任没有法律依据。
2、《广东省农作物种子条例》虽然规定了“种子经营者专门经营不再分装的包装种子应向所在地县级以上人民政府农业行政主管部门备案”的制度，但违法该规定仅仅属于一种轻微的行政违法行为，在广东省人大都没有将该违法行为规定为刑事犯罪的情况下，陆丰市人民检察院更不应该“单位造法”，将该行政违法行为故意上升到刑事违法的程度，去追究被告人的刑责。
3、涉案种子“CR世农301”已依法在陆丰市农业局备案，陆丰市农业局有关“市种子管理站为陆丰市农盛种业有限公司农作物种子备案是无效备案”的说法，不仅与事实不符，还违反广东省人大的规定。
4、《种子法》第三十条所称的“备案制度”，特指在经营许可证有效区域内设立分支机构的备案，该条规定不适用于本案。
《种子法》第三十条规定，“种子经营许可证的有效区域由发证机关在其管辖范围内确定。种子经营者按照经营许可证规定的有效区域设立分支机构的，可以不再办理种子经营许可证，但应当在办理或者变更营业执照后十五日内，向当地农业、林业行政主管部门和原发证机关备案。”上述三十条规定的非常清楚，该备案行为特指“种子经营者在其有效区域内设立分支机构的情形”，根据上述法律规定，“种子经营者如果在其经营许可证规定的有效区域内设立分支机构，可以不再办理种子经营许可证，但应当向分支机构所在地农业行政主管部门和原发证机关备案”。
三、涉案“CR世农301”系合法进口的种子，陆丰市农盛种业有限公司销售给农户的“CR世农301”是北京世农种苗有限公司经营的不再分装的种子，陆丰市农盛种业有限公司是北京世农种苗有限公司的经销商，法律、地方性法规或部门规章从来没有将“进口种子”和“国内种子”的经营分开规定，辩护人真诚地希望公诉人能够找出任何一条法律、哪怕是地方性法规或部门规章，可以告诉我们“合法经营进口种子”应遵循哪些规定？检察院指控被告人“非法经营进口种子”到底“非了哪部法”?陆丰市人民检察院在根本不知道何为“合法经营进口种子”的情况下，创造出“非法经营进口种子”的概念，并希望以此为由，追究被告人的刑责，请问，被告人所违反的“国家规定”何在？
1、法律、部门规章、地方性法规从未规定将进口用于《农业部动植物苗种进（出）口审批表》“使用（种植）地区”的种子再次销售的行为属于违法行为，辩护人相信，陆丰市人民检察院找不出任何一项“国家规定”，可以证明北京世农种苗有限公司将“使用/种植地区在上海市辖区的进口种子”销售给陆丰市农盛种业有限公司在广东省陆丰市销售的行为属于行政违法行为或刑事违法行为。
（1）《种子法》从来没有规定种子经农业部批准合法进口后，在国内经营进口种子还需要农业部再次审批。
（2）农业部《进出口农作物种子（苗）管理暂行办法》也没有规定种子经农业部批准合法进口后，在国内经营进口种子还需要农业部再次审批。
（3）《广东省农作物种子条例》从来没有规定过“经农业部核准进口的种子”，如在国内继续经营，是否还需要农业部再次审批或经广东省种子管理总站审核。
2、陆丰市农盛种业有限公司具有独立、合法的种子经营资质，其“购买”、“销售”涉案“CR世农301”的行为符合法律规定。
陆丰市农盛种业有限公司经营的“CR世农301”有合法的进口手续。《种子法》第二十六条规定，“种子经营实行许可制度。种子经营者必须先取得种子经营许可证后，方可凭种子经营许可证向工商行政管理机关申请办理或者变更营业执照。第二十九条 规定，“种子经营者专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子经营许可证的种子经营者以书面委托代销其种子的，可以不办理种子经营许可证”。
从上述法律规定我们可以清清楚楚地知道，法律从来就没有将“经营种子”分为“经营进口种子”和“经营国内种子”，种子经营者经营的种子是国内的，还是进口的，仅仅是个种子的来源问题。本案所谓“非法经营进口种子”仅仅是陆丰市人民检察院独创的概念，并没有法律依据。
据陆丰市农盛种业有限公司《企业法人营业执照》记载，“范围，销售：不再分装的包装种子”。所以，陆丰市农盛种业有限公司购买、销售涉案“CR世农301”萝卜种子具有合法资质，其经营行为是依法进行的，根本不存在“非法经营进口种子”的法律问题。
3、北京世农种苗有限公司与陆丰市农盛种业有限公司之间属于购销法律关系，不属于代销法律关系，北京世农种苗有限公司的经营许可证有效区域虽然是北京市，但该公司将涉案“CR世农301”销售给陆丰市农盛种业有限公司的行为，并不违反法律规定，陆丰市农盛种业有限公司向农户销售种子的行为不构成非法经营。
四、与本案有关的几个法律问题
1、涉案种子“CR世农301”未在农业行政主管部门安排指导下进行过种植试验，也未经广东省农业行政主管部门批准引种，但“未进行种植试验”并不违法，另外，国家从未建立过非主要农作物“引种”制度，根本不存在需要“引种”的问题。
2、涉案种子“CR世农301”作为非主要农作物，依法无需由广东省农作物品种审定委员会审定通过。
3、陆丰市农业局认为涉案种子“CR世农301”属广东省限制种植的种子没有法律依据和事实依据。广东省农业行政主管部门从未对外发布过“限制种植”的作物或品种，法律也没有创设这种制度。
综上，辩护人认为，陆丰市农盛种业有限公司经营“CR世农301”的行为没有违反任何“国家规定”，不存在非法经营的问题，其法定代表人陈秀良依法不构成刑事犯罪。
此致
辩护人：梁顺伟
2015年12月14日
