莫海龙（图左）在美国法庭上认罪，承认自己窃取美国公司专利玉米种子。图片来源：半岛电视台，摄于2014年
编者按：
2013年年底因在美国偷窃玉米种子被捕的美国华人莫海龙即将被宣判，他主动承认犯下阴谋偷窃商业秘密罪。近期，五位在美华人因涉嫌盗窃葛兰素史克机密被起诉一案中也涉及这个罪名。莫海龙一案中，FBI的调查程序遭到诟病，美国联邦政府更对其使用了本不应该适用的“国外间谍监听法”，将属于企业商业利益范畴的行为上升到危害美国国家安全的高度。本文作者认为，美国动用强大的执法机器迫使莫海龙认罪，这一做法如果不加阻止，是对所有人，尤其是在美华裔科研人员受宪法保障的公民权利的极大威胁。近年来，多名美国华裔学者因和中国方面的正常学术往来，而遭到间谍罪或泄密罪指控的例子明显增加，令人警醒。美国华人需要在正在进行的大选中团结起来，反对任何公权力的滥用，不要让华裔族群成为美国打击恐怖主义的牺牲品。
文 | 李克宁（美国明康律师事务所中国知识产权主管）
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莫海龙这个名字可能已经慢慢从大家的记忆中淡去了。不过他的判刑可能近期就会宣布。知道这个名字的读者马上想到的，也许是这个人不怎么值得同情。2012年，他涉嫌为其亿万富翁的姐夫的中国种子公司，在美国艾奥瓦州的玉米地里偷窃种子被人告发。随后，美国联邦调查局（FBI）通过GPS定位和监视电话等手段，对莫海龙展开了长达一年的监控和调查，终于2013年12月将其逮捕。
事实上，媒体关于莫案的报道里有很多误区。美国联邦司法部（DOJ）和联邦调查局（FBI）历经两年的诉讼之后，并没有拿出确凿证据证明他确实偷窃了任何人的商业秘密。他设法获得有专利的种子并不违法。莫是因为癌症手术之后，决定不再与美国政府对簿公堂，而主动承认了“阴谋”（conspiracy）偷窃商业秘密罪。美国联邦法的阴谋罪最高可判5年并处以罚款。鉴于他已经被收押了两年多，再加上可能因为认罪而轻判，也许不久可以出狱，但拥有绿卡，在美国居住已20年的他，将面临被遣返中国。
也许莫海龙的所作所为不值得同情，但美国联邦政府动用强大的执法机器迫使他认罪的做法，如果不加阻止，是对所有人，尤其是在美的华裔科研人员受宪法保障的公民权利（Civil Rights） 的极大威胁。
01
为何是阴谋罪
这里我想强调的是，莫最终承认的只是阴谋罪。关心中美之间知识产权纠纷的朋友会注意到，美国司法部和FBI最近特别喜欢用这个罪名来起诉嫌疑人。今年1月因涉嫌偷窃GSK商业秘密被起诉的五位华人嫌疑人也涉及这个罪名（见文后延伸阅读）。
“涉嫌偷窃GSK商业秘密的五位嫌疑人”相关报道
美国刑法中，除了阴谋罪之外，试图犯罪但未完成犯罪行为的罪名还有“犯罪未遂”(attempt)、 “教唆犯罪”（solicitation）和“犯罪中止”（abandonment）。阴谋犯罪与其他几条罪名不一样的地方，是不需要嫌疑人真正开始实施犯罪行为。举例而言，某甲很讨厌他的一个邻居，以至于脑子里经常谋划怎么杀了他。但某甲从来只是想想，而没有付诸于任何行动。那么某甲没有犯任何罪。如果他开始谋划，例如买了枪，开始跟踪邻居。尽管某甲后来在准备实施时（１）开枪没有打中邻居，或者（2）因为有他人在场或其他原因，决定不开枪，那么某甲还是犯了（１）谋杀未遂罪，或者（２）犯罪中止。
但阴谋犯罪只要两个人决定或同意一起去犯罪，罪名就成立。同样是上面的例子，如果甲发现乙也很讨厌邻居，二人一拍即合，决定一起合谋杀人。只要有证据证明（例如有录音）二人做了这样一个决定，那么二人的罪名马上成立，不需要更多的或者事实上的犯罪行为。
在英美司法史上，法院和立法机构一直对阴谋罪非常谨慎，因为害怕司法机关滥用该罪名来压制公民言论和结社自由。
02
FBI调查程序遭诟病
迫使莫海龙认罪的是，FBI花了一年多时间，全面监听他和其他人的所有通信（固定电话，手机，电邮等等），其中有一些莫和他人之间的对话，比如，像 “我们这么做应该是不合法的吧？”这样的内容，被认定为他们合谋非法获取他人技术秘密的证据。莫海龙也被指控犯有 “联邦经济间谍罪”（The Economic Espionage Act，EEA）。
FBI总部
尤为严重的是，FBI在获得举报，说莫可能在设法偷窃技术秘密之后，动用了“国外间谍监听法”（Foreign Intelligence Surveillance Act，FISA）所特许的监听程序。FISA是1978通过的一个法案。要启用这个监听程序，FBI必须向一个特别法庭证明被监听人是为外国政府工作的间谍，其行为会威胁美国的国家安全。
EEA本身就是很有争议的。冷战之后由于发生了几起法国人试图偷盗美国公司商业秘密的案子，美国国会就认为冷战的间谍战从军事国防转向商业秘密方面。事实上商业秘密与美国联邦政府一般没有什么关系，更多是属于州法的范畴。在美国，由于联邦制对联邦政府权力的限制（federalism），包括谋杀在内的绝大多数民事和刑事纠纷，都是州法的范畴。将纯粹商业的行为上升到联邦刑事犯罪的高度，曾经遭到很多法律学者的反对。而且从社会进步角度来讲，过于保护技术秘密或商业秘密并不是好事。但是由于该法主要针对外国人，本来就不强的反对声音被民族主义情绪淹没了。
FISA 就更是充满争议。在刚播出不久的美国政治剧“纸牌屋”（House of Cards）第四季里，不择手段的Underwood总统和他的操盘手们几次想启动FISA进行国内监听但都觉得没有充足的理由而退缩了，FISA的敏感性可见一斑。
美国政治剧“纸牌屋”
众所周知，美国宪法第四修正案保护人民享有基本的不受警察和执法人员的无理的搜查、盘问和没收财产的权利。简而言之，没有充足的理由，警察不可以进入一个美国居民的家，不可以随意截停路上行驶的车辆进行检查，不可以随意盘问行人，不可以检查信件来往，监控电话，电邮等等。如果需要，警察必须向法院申请获得搜查证，但必须提出具体的、实在的理由和初步证据；据此获得的搜查证也有严格的时间、地点和范围的限制。
需要强调的是，在美国生活的所有人，不管有无绿卡或是否公民，都受到美国宪法的保护，要知道美国宪法开篇就是“WE THE PEOPLE”而不是“WE THE CITIZENS”。
然而，上述权利自911之后受到严重威胁和侵犯。十多年来的美国国会的立法和美国各级法院的多桩判例让很多关心公民权益的个人和组织感到非常不安。爱德华·斯诺登（Edward Snowden）的行动就是对美国政府对美国人民以反恐、国家安全为名义的不合理监控的抗议的表现。
爱德华·斯诺登（Edward Snowden）
莫海龙一案特别过分的地方是，FISA本来只适用于恐怖主义分子，和威胁国家安全的、为外国政府工作的间谍，其初衷与商业秘密毫无关系。尽管商业秘密非常重要，但在经济全球化的背景下，说公司为争夺市场份额和利润的所做所为，会威胁到美国国家安全，不免危言耸听。
自从FISA立法以来到2013年，FBI等部门向FISA特别法庭提出了35529个FISA监听申请，法庭只拒绝了12个，其间的偏向性非常明显。在多个知名案例中，FBI被批评以一个人的种族背景、信仰等因素为由，对之实施监听，直到发现一些可能用以定罪的蛛丝马迹，尽管有明显证据证明被监听人是无辜的。FISA法庭有如此偏向的原因之一是其程序不公开，而且特别法庭的成员皆由最高法院的首席法官一人任命。FISA特别法庭的做法广受诟病，很多美国民权活动人士正努力改变这个制度。
03
美华人涉泄密、间谍罪风险升高
近年来，多名美国华裔学者因和中国方面的正常学术往来，而遭到间谍罪或泄密罪指控的例子明显增加。前美国国家气象局水文专家陈霞芬，以及天普大学教授、超导专家郗小星的案子就是例证，他们的遭遇也突显出在美华人科研人员涉及的案件更容易被政治化。
现在，经过莫案后，普通的商业机密，被上升到美国国家安全的高度；尽管莫的雇主只是中国的一个民营企业，由于美国政府普遍认为中国政府插手几乎所有中国公司的海外行为 (有关这一点，从美国政府对华为、中兴的态度可见一斑)，莫也被无端认定为可能为中国政府服务。
现在的情况是：只要FBI觉得一个人有嫌疑，便可以轻易用纳税人的钱，对嫌疑人实施一年左右的监听；而且监听获得的东西，可以作为呈堂证据。只要嫌疑人这期间与任何人“同意”实施某些行为，就很有可能被定为犯有“阴谋”偷窃商业秘密罪。
很重要的一点是，“阴谋”试图获取的信息，可能并不是商业秘密（例如专利技术本身是公开的），但只要嫌疑人自认为是商业秘密，罪名便成立。莫案中对莫最不利的证据，就是他们自己讨论自己行为的一段录音:也不知道是不是合法，但做了再说。
作为在美国生活工作但并经常回中国的华人，现在有两种情况变得非常危险。一是入境美国时海关和边检可以任意搜查任何人的行李，包括随身所带的电子文件，因为任何人在美国境外是不享受美国宪法所赋予的权利的。另外一个情况就是莫海龙遭遇的监听。在中美关系愈发微妙的大背景下，在美国每个可能接触技术秘密的华人，尤其是希望带上自己的一技之长“回国发展”的人士，都有可能被窃听，甚至一不小心就成为阴谋偷窃技术秘密的嫌疑犯。
为了防止上述法律风险，华人科学家们要了解自己的权利、相关法律法规和所在工作单位的各项规定。社会的发展，科技的进步，需要信息的公开和人员的交流。正当竞争、人员流动不仅是合法的，而且是为社会和法律鼓励的。在离开公司时，不仅我们各自的一技之长可以带走，属于自己的发明创造也可以理直气壮地带走。但是，所在单位的技术秘密是受到法律保护的，违法的事不能做。如果有疑问，先了解相关规定之后才作为。“When in doubt，do the right thing.” 必要的时候应该咨询律师。
作为一个引人瞩目的少数族群，在美华人的政治地位与总体成就并不相称。美国社会对华人的态度也是相当微妙与复杂的，某种程度上也会受到中国政治和中美关系的影响。长远看来，在美华人的命运与美国是否是一个真正体制公正，富有包容性，没有偏见和歧视的社会休戚相关。四年一度的美国总统大选正在如火如荼地进行，其中还夹杂着数十年才有一次的最高法院法官人选提名之争论。美国的华人需要积极参政，而不是事不关己高高挂起。更重要的是，华人除了要自我团结，更要认识到华裔族群的利益跟其他少数族裔的利益是一致的，要联合其他少数族群，共同确保法律的公正。
任何公权力的滥用，尽管一开始好像不关我们的事，比如只是针对“非法移民”或者“中东恐怖主义分子”，但最终可能会不幸地落到我们自己头上。从某种意义上来说，华裔、非裔、西语裔与穆斯林没有差别。每个在美华人都必须努力使美国成为真正公正民主的国度，远离所有的不公正与不民主。
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延伸阅读：
《美国起诉五华人窃取葛兰素史克药厂机密》
据BBC中文网报道，2016年1月20日，美国宾夕法尼亚州联邦检察官，起诉五名华人窃取英国制药巨头葛兰素史克的商业机密，并试图售回中国。被起诉的包括45岁宾州居民薛瑜（Yu Xue）、45岁北卡罗莱纳州居民薛天（Tian Xue），38岁加利福尼亚州居民席露（Lu Xi），以及来自中国南京，42岁的李涛和36岁的梅谚（Yan Mei）。起诉书指控五人从葛兰素史克位于宾州上梅里恩的研发中心盗取涉及十多种新药的机密文件，并经过一家名为任诺药业的公司转售到中国。
检察官在起诉书指出，薛瑜是上梅里恩研发中心的一名高级管理人员，是国际知名的蛋白质生化专家；席露是薛瑜的同事，也是梅谚的妻子；薛天是薛瑜的孪生姐妹。 李涛与薛瑜在北卡罗莱纳州大学取得博士学位，是校友关系；梅谚在爱荷华大学取得博士学位。
李涛与梅谚在美国特拉华州创立任诺药业，其后两人与薛瑜合作，在中国注册成立南京任诺药业有限公司和任诺药业（上海）有限公司。 薛天在英国医学研究委员会国家医学研究所（NIMR）取得免疫学博士学位后，再从北卡罗莱纳州大学取得电脑与信息科技硕士资格。她曾受雇于任诺药业，并协助公司建立电脑系统。
薛瑜被控利用葛兰素史克的电邮把涉案的机密文件转发到个人电邮信箱，继而转发到其他嫌犯手中。而为了掩饰犯罪行为，嫌疑人同意将薛瑜的部分收益寄存在孪生姐妹薛天名下。
起诉书称薛瑜、李涛等人将葛兰素史克在美国研发的抗癌新药的秘密信息转送到中国牟利，有关绝密、机密资料价值数以百万美元计，“甚至上十亿美元”。并称这些机密文件对任何新创设的药剂企业都十分有用。
五人各被起诉一起共谋电汇诈骗、共谋盗取商业机密和共谋洗钱罪，16起电汇诈骗罪和24起盗取商业机密，合共43项控罪。
葛兰素史克方面说，席露已在去年11月辞职，薛瑜则在本月初被公司革除。
检察官在起诉书中说，任诺药业“公开吹捧自己为一家领先的药物研发新企业，专门给药剂与生物科技企业提供支持开发药物计划的产品与服务。公司总部设在中华人民共和国江苏省南京市”。
任诺药业在中共南京市江宁区委组织部主办江宁人才服务网所载资料显示，该公司“位于南京市江宁高新园，是由几位留美归国博士一起创立的以抗肿瘤生物大分子药物研发为目标的新药研发企业”。根据中国药科大学网站发布的一份公告，江苏省人才工作领导小组办公室与江苏省教育厅于去年9月任命李涛为江苏省第三批产业教授（兼职），在南京中国药科大学研究生院任教微生物与生化药学科目。
根据这份公告，李涛的身份是南京任诺药业有限公司总经理。中国药科大学研究生院发布的李涛本人履历介绍说，李涛“2003年发现并克隆了控制凝血最重要的酶之一——维生素K还原酶基因，发表于《Nature》杂志并成为当期封面故事”。
《纽约时报》引述芝加哥知名跨国法律事务企业——赛法思肖律师事务所的合伙人贾斯汀·拜耳说，药企的科学家经常掌握着对公司业务极具价值的信息，企业方面会想方设法保护这些信息不会外流。
但专门处理商业秘密案件的拜耳还说：“这类案件时起时落，变化因素包括企业做了什么去保护这些信息，以及这些信息是否真的构成商业秘密。”
