原标题：观品种权属争议 学种业法律常识
作者：北京市开越律师事务所 梁顺伟
最近，有关玉米新品种“利合228”和“哈育189”之间的争议在种业界闹得沸沸扬扬。抛开看客的热闹和猎奇心理，上述争议，实际上为种业界的各位朋友学习种业法律常识提供了一起生动的案例。
一、我国植物新品种授权遵循“申请在先”原则。
《中华人民共和国植物新品种保护》第八条规定，“一个植物新品种只能授予一项品种权。两个以上的申请人分别就同一个植物新品种申请品种权的，品种权授予最先申请的人；同时申请的，品种权授予最先完成该植物新品种育种的人。”公开资料显示，利合228申请植物新品种保护的时间在哈育189之前，依法，该品种应当被授予植物新品种权。
争议启示一：从事育种活动的企业或科研院所，应树立较高的知识产权保护意识，对于自己选育的品种，应及时申请植物新品种保护，特别是在国家大力扶持植物新品种创新，免除植物新品种保护相关行政收费的利好情况下，及时申请植物新品种保护是一件利己、利他、利国的好事。
二、对于驳回植物新品种保护申请，法律规定了明确的救济途径，当事人可以依法申请复审、诉讼。
《中华人民共和国植物新品种保护》第三十二条规定，“审批机关设立植物新品种复审委员会。对审批机关驳回品种权申请的决定不服的，申请人可以自收到通知之日起３个月内，向植物新品种复审委员会请求复审。植物新品种复审委员会应当自收到复审请求书之日起６个月内作出决定，并通知申请人。申请人对植物新品种复审委员会的决定不服的，可以自接到通知之日起15日内向人民法院提起诉讼。”
公开资料显示，植物新品种保护办公室哈育189《实质审查驳回决定》的发文日期是2017年11月20日，关于哈育189申请人的权利救济途径，该驳回决定书予以明示，“根据《条例》第三十二条规定，申请人对本驳回决定不服，可以在收到本决定之日起3个月内，向农业部植物新品种复审委员会请求复审。”有关文章所谓“不保护的决定11月已经签发，但是直到2018年1月4日才交寄，5日才送达哈育189权利人….剥夺了哈育189权利人的程序救济权利”的指控，是对法律的误解，哈育189救济程序的起点是从当事人收到相关文书后才开始计算的，与行政机关的行文、发文日期没有关系。有关文章所谓“委身资本、充当买办、强行推进违法授权，剥夺当事人程序权利”的所谓指控，是对法律的无知，涉嫌“话语权凌霸”。
最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条规定，“人民法院受理的植物新品种纠纷案件主要包括以下几类：（一）是否应当授予植物新品种权纠纷案件；”《解释》第三条规定，“本解释第一条所列第（一）至（五）类案件，由北京市第二中级人民法院作为第一审人民法院审理”。
争议启示二：植物新品种申请人被驳回保护申请后，可以通过行政复议、行政诉讼等有效保护自己的合法途径。
三、法律虽然规定了植物新品种保护的中止程序，但中止申请应当符合法律规定的要件。
《植物新品种保护条例实施细则》第五十九条规定“当事人因品种申请权或者品种权发生纠纷，向人民法院提起诉讼并且人民法院已受理的，可以向品种保护办公室请求中止有关程序。依照前款规定申请中止有关程序的，应当向品种保护办公室提交申请书，并附具人民法院的有关受理文件副本。”据了解，截止目前，并没有任何人提起针对利合228的权属争议诉讼，因此，要求有关部门中止对利合228的保护程序没有法律依据。
争议启示三：植物新品种保护中止程序具有法定的适用前提，任何单位或个人如果要对他人正在申请保护的植物新品种提出中止申请，首先应当审查自己提出的申请是否符合法律规定的要件。不符合法定条件的中止申请，是一种对法律规定的误解和权利的滥用，除浪费行政资源外，不会产生自己期望的法律后果。
四、植物新品种授权制度与审定制度属于两种不同的法律制度，有关新颖性的异议应当符合法律规定。
《中华人民共和国植物新品种保护条例》第十四条规定，“授予品种权的植物新品种应当具备新颖性。新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过１年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过６年，销售其他植物品种繁殖材料未超过４年。”《种子法》第九十二条规定，“本法下列用语的含义是：……(六)新颖性是指申请植物新品种权的品种在申请日前，经申请权人自行或者同意销售、推广其种子，在中国境内未超过一年；在境外，木本或者藤本植物未超过六年，其他植物未超过四年。本法施行后新列入国家植物品种保护名录的植物的属或者种，从名录公布之日起一年内提出植物新品种权申请的，在境内销售、推广该品种种子未超过四年的，具备新颖性。除销售、推广行为丧失新颖性外，下列情形视为已丧失新颖性：1.品种经省、自治区、直辖市人民政府农业、林业主管部门依据播种面积确认已经形成事实扩散的；2.农作物品种已审定或者登记两年以上未申请植物新品种权的。”
公开资料显示，利合228申请保护的时间是2015年1月22日，审定日期是2017年5月，哈育189申请保护的日期2015年6月29日，审定日期是2015年。据了解，利合228在申请日前一年没有销售，也未发生《种子法》规定的丧失新颖性的其他情形，比如，审定已超过两年，事实上已形成扩散等，媒体有关“哈育189在2011年就已经参试，利合228在2011年就已经丧失新颖性”的看法，不符合《种子法》的规定，是对法律有关新颖性的误解，利合228依法具备法律规定的新颖性，依法应予保护。
争议启示四：异议人提出新颖性异议时，应当向向主管部门提交被异议品种在申请日前一年已经销售、审定已超过两年未申请保护、农业主管部门出具的扩散证明等。
五、对于已经授权的品种，如有证据证明不符合授予植物新品种权的情形，可以依法提起无效宣告申请。
《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十七条规定，“自审批机关公告授予品种权之日起，植物新品种复审委员会可以依据职权或者依据任何单位或者个人的书面请求，对不符合本条例第十四条、第十五条、第十六条和第十七条规定的，宣告品种权无效；对不符合本条例第十八条规定的，予以更名。宣告品种权无效或者更名的决定，由审批机关登记和公告，并通知当事人。对植物新品种复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起３个月内向人民法院提起诉讼。”《条例》第三十八条规定，“被宣告无效的品种权视为自始不存在。”
争议启示五：无效宣告请求权，是法律赋予任何单位或个人的权利。合法、有效行使无效宣告请求权，应当注意两个问题：一是应当在被异议品种授权后提出；二是应当向主管部门提交合法有效的证据，证明被异议品种发生了法定的丧失新颖性的情形。
六、利合228VS哈育189，如何正确理解“已知品种”的法律含义
《种子法》第九十二条规定，“本法下列用语的含义是：……(十)已知品种是指已受理申请或者已通过品种审定、品种登记、新品种保护，或者已经销售、推广的植物品种。”《植物新品种保护条例》第二十四条规定，“对符合本条例第二十一条规定的品种权申请，审批机关应当予以受理，明确申请日、给予申请号，并自收到申请之日起１个月内通知申请人缴纳申请费。”《主要农作物品种审定办法》第三十三条规定，“审定通过的品种，由品种审定委员会编号、颁发证书，同级农业主管部门公告。”
公开资料显示，利合228申请保护的时间是2015年1月22日，审定日期是2017年5月，哈育189申请保护的日期2015年6月29日，审定公告的日期发生在2015年（网络上有迹可循的时间大约是3月份）。
根据上述法律规定，一个品种是否属于已知，是否为公众所知晓，是以向社会公众公示日期为时间节点的，对申请植物新品种保护的品种，应以植物新品种保护申请公告记载的为准，审定品种以审定公告的日期为准，或者通过销售或推广的行为，被社会公众所知晓。根据审定制度，申报审定的品种是否最终会通过审定，是否以后会被公众所知晓，是否会成为一个“已知品种”，必须首先进行品种的区域试验和生产试验，并达到国家的审定标准，因此，将审定申报的时间，认定为品种是否“已知”的时间，是对《种子法》“已知品种”法律概念的误解。根据上述法律、法规、规章，哈育189在2011年并不属于已知品种，其作为已知品种的时间是2015年3月左右，媒体有关“哈育189自2011年申请审定起即是法定的‘已知品种’，在后申请审定或植物新品权的品种，如果与其冲突都不符合审定和授予品种权条件，不能给予审定和授权”的说法，系对法律的曲解。
《种子法》第九十二条规定，“……除销售、推广行为丧失新颖性外，下列情形视为已丧失新颖性：……农作物品种已审定或者登记两年以上未申请植物新品种权的。”利合228申请保护时，无论是利合228还是哈育189，均没有审定，依法不丧失新颖性。以哈育189在2011年参加审定试验为由，认定利合228丧失新颖性，并要求驳回对利合228保护的申请，缺乏法律依据。
争议启示六：种业法律制度其实是一个体系，适用法律必须首先准确理解法律，对于已知品种，我们可以将其通俗的理解为“被公众所知晓”，为了让自己选育品种的保护与生产经营同步，建议在品比试验结束后或进入生产试验前及时提出保护申请。
七、国家对参试品种的真实性并不背书，2011年参试使用的哈育189繁殖材料与2012年参试的利合228繁殖材料是不是同一个品种，不应当由当事人一方认定，而应当由科学的证据加以证实。
《主要农作物品种审定办法》第十三条规定，“申请品种审定的，应当向品种审定委员会办公室提交以下材料：……（二）品种选育报告，包括亲本组合以及杂交种的亲本血缘关系、选育方法、世代和特性描述；品种（含杂交种亲本）特征特性描述、标准图片，建议的试验区域和栽培要点；品种主要缺陷及应当注意的问题；……（六）品种和申请材料真实性承诺书。”
根据上述规章的规定，申报审定品种的真实性是由申请人自己背书的，审定部门并不审查也无法审查申请人提交繁殖材料的来源及其真实性。
据了解：哈育189于2011年开始在黑龙江省参试，利合228在2012年参加了黑龙江省相同组别的试验，但黑龙江省有关部门从来没有说上述两个品种具有相同的特征特性或属于同一个品种，参试的结果是，哈育189被审定，而利合228 则因抗性原因被刷掉。黑龙江省的上述行为是否可以理解为，在黑龙江参试时，两个繁殖材料根本就是两个不同的品种。现在，面对双方争议，如果能拿出黑龙江参试时的DNA指纹鉴定结果或双方当时参试的繁殖材料，或许有助于对双方是非的认定。当然了，如果能提供两个品种亲本的亲本，则更有说服力。
争议启示七：为了避免不必要的争议，建议审定部门在区试当年向参试单位提供DNA指纹检测报告和图谱，并及时将DNA指纹图谱予以集中备案，使参试品种与审定推广品种的真实性、一致性做到有案可查。
八、审定制度与植物新品种保护制度的立法宗旨是不同的，审定部门不应以存在权属争议为由，对于符合审定、推广条件的品种不予审定、延迟审定或不予备案。
众所周知，品种审定前要进行试验，看参试品种是否具备审定的条件。《主要农作物品种审定办法》第十八条规定，“区域试验应当对品种丰产性、稳产性、适应性、抗逆性等进行鉴定，并进行品质分析、DNA指纹检测、转基因检测等。”第十九条规定，“生产试验在区域试验完成后，在同一生态类型区，按照当地主要生产方式，在接近大田生产条件下对品种的丰产性、稳产性、适应性、抗逆性等进一步验证。”
品种审定制度的立法宗旨在于“促进优良品种的选育和推广”。对于参试的品种，如果满足品种审定的各项技术要求，就应当及时予以审定，这种作法，既有利于新品种的及时推广，也不损害社会公众利益。
在审定过程中，如果发生权属争议问题，审定管理部门应当及时告知异议人或申请单位，向人民法院提起民事确权诉讼，审定品种最终的选育单位、名称、选育者应当根据生效法律文书予以公布或变更；对于审定申报中不涉及权属争议的“名实不副”问题，审定主管部门应当依据《主要农作物品种审定办法》第四十四条之规定，撤销或驳回对相应品种的审定，并依法对于责任人的违法行为予以行政处罚。
法律并没有赋予审定部门审查权属争议的权利和义务，也没有规定发生权属争议时不予审定或拖延审定，因此，对于发生权属争议的品种，只要符合审定的技术要件，应及时予以审定。从这个角度讲，山西省对利合228的审定，内蒙古和黑龙江对利合228的引种备案，并没有违反法律、法规、规章的规定。
争议启示八：创制审定法律制度的目的在于“促进优良品种的选育和推广”，如果因品种民事权益的争议，搁置、阻碍优良品种的及时推广，则背离了审定制度的立法宗旨。
九、植物新品种的申请权和品种权是法定的，“抢注”或“剽窃”属于民事侵权行为，依法应当由司法机关予以认定。
《种子法》第二十八条规定，“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。”《植物新品种保护条例》第九条规定，“植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。”
根据上述法律规定，植物新品种的申请权属于育种者或依法受让的单位或个人。法律从制度设计上杜绝了“剽窃者”申请植物新品种保护的途径。剽窃者申请保护的行为，属于民事侵权，被侵权人应当按照法律规定，向人民法院提起权属争议诉讼。利合228是否属于抢注，哈育189是否属于剽窃，应当由司法机关进行审查并作出裁判，不应由媒体或有关作者主观予以认定。
据了解， 利合228的选育单位利马格兰欧洲已经向人民法院提起诉讼，认为现在备案的哈育189繁殖材料系剽窃利合228的繁殖材料，哈育189的权利人如果认为自己的合法权益受到了损害，完全可以提起反诉，由司法机关作出裁决。
争议启示九：民事诉讼是保护当事人民事权利的正当途径，民事权利收到损害时，当事人应选择合法有效的争议解决途径。
十、“舆论审判”从来不是法律规定的解决纠纷的方式，舆论监督，应谨防侵害他人名誉权，谨防损害国家机关公信力。
《行政复议法》第一条规定，“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”《行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”
根据法律规定，如果行政相对人认为有关行政主管部门的行政行为损害其合法权益，应当依法通过行政复议或行政诉讼的合法方式寻求救济。动辄将自己的所谓委屈，诉诸媒体，属于“旁门左道”，有关媒体发布单位，也应负起媒体审查义务，避免以不当言论，侮辱、诽谤、贬损、丑化他人。
在哈育189与利合228之间的争议中，个别媒体以不具名作者的方式，在未经任何生效法律文书确认是否存在违法行为的情况下，由作者个人主观认定存在大量“违法行为”，并通过媒体广泛传播，这种行为，不属于正常、合法的媒体监督。
争议启示十：言论自由是我国法律规定的一项重要原则，但是，言论自由并非毫无边界，应当以不侵害他人合法权益、社会公共利益和国家利益为前提。这是法治国家和法治社会对公民的基本要求，也是任何一个公民应当承担的社会责任。
