作者 王海阳
大北农集团作物科技产业法务总监
中央财经大学知识产权研究中心研究员
基本概念
植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。从定义看，之所以将植物品种加以保护，主要突出其“新”字，新在该品种被赋予智力劳动，具有区别于已知品种的特征特性，其性状稳定，繁殖后无变异。新在除了具备新颖性、特异性、一致性、稳定性四性之外，还附有新的命名。
植物新品种保护是指国家审批机关将符合新品种保护条件的品种通过审查、测试，授予其植物新品种权，作为一项智力成果权利加以保护，体现品种的财产价值和人身属性。
植物新品种名称是指对植物属内的品种在符合植物品种命名规则前提下，使用规范的汉字、英文字母、阿拉伯数字、罗马数字或其组合的命名。
近年来，植物新品种侵权日益严重，侵权的方式也是多种多样，变化多端，不法侵权者可谓绞尽脑汁，包装繁多、名称花样，给市场带来诸多不稳定因素。
笔者结合司法案例，提出对新品种名称法律保护与品种名称商标规制问题的思考，以希冀明晰新品种名称保护的法律依据，更好地规制商标注册和使用，禁止攀附滥用，倡导建立公平竞争的市场秩序。
基本案情
原告北京某种业科技股份有限公司（下称原告）是一家集科研、繁育、生产、加工、推广为一体的大型种业科技企业。被告安徽某种业有限公司（下称被告）是安徽省一家种子销售公司。在这个靠品种说话的年代，品种侵权、同质化愈来愈严重，不少中小企业选择走捷径，开始“模仿”、“攀附”、“依傍”大企业品种。这里就有中小企业套购、攀附原告“C两优华占”的现象。据调查，被告从2015年开始，生产经营包装标识“c优华占™”字样的水稻种子（如下图），从包装外观，一般大众很容易就认为是“C两优华占”种子，但事实上包装袋内并不是“C两优华占”，包装背面的审定编号对应的是其他品种。2016年6月，合肥市工商行政管理局对被告行为认定为侵犯商标权专用权并作出行政处罚（见合工商经检处字[2016]44号行政处罚决定书）。2017年3月，被告如法炮制，再次加工包装带有“c优华占™”标识的种子对外销售，最终原告以被告侵犯商标权及构成不正当竞争向合肥市中级人民法院提起诉讼。
“c优华占”标识种子包装
正品“C两优华占”种子包装
本案庭审中，被告答辩“c优华占”是注册商标，申请驳回诉讼请求，未获支持。法庭调查阶段，被告举证“c优华占”被安徽某农业科技有限公司（以下简称第三人）申请为注册商标，提交了商标受理通知书但未提供商标注册证明原件。案外查明，第三人从2015年11月开始，陆续将与市场推广中有一定影响或有潜力的苗头品种或表现好、主推的水稻品种相似或极近似名称抢注为商标，数量多达28个，国际分类均是31，类似群均包括植物种子的3107。比如涉案标识“c优华占”与新品种“C两优华占”即为第三人于2015年11月12日申请注册，两者仅差一个字，极其近似，极易混淆。事实上，据工商登记查明，被告与第三人两家公司存在利益关联，被告的大股东为后者公司的股东，被告先是通过第三人授权，无偿获得注册商标的使用权，再将与品种名称极其近似的商标标识标注在种子包装袋的显著位置，突出使用，足以使广大农民误认为标识“c优华占”的种子就是原告生产经营的“C两优华占”种子，造成混淆，达到增量销售目的，给原告造成重大经济损失。
尽管本案最终以法院调解结案，但其中涉及到的法律问题却值得我们深思：植物新品种名称是否属于商标法意义的通用名称？能否被注册为商标？如何保护？这些问题的回答都牵涉植物新品种名称与商标之间错综复杂的关系，值得我们探讨思考。
一、种子行业法律法规已将品种名称明确为通用名称
我国现行有效的有关植物新品种通用名称规定的法律、法规、规章主要体现在《种子法》、《植物新品种保护条例》及《主要农作物品种审定办法》。
《种子法》第27条规定，授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种已知品种的名称相区别。该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称。
《植物新品种保护条例》第18条规定，授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经注册登记后即为该植物新品种的通用名称。
《主要农作物品种审定办法》第35条第3款规定，审定公告公布的品种名称为该品种的通用名称。禁止在生产、经营、推广过程中擅自更改该品种的通用名称。
本案中争议商标涉及的品种“C两优华占”于2013年10月通过国家审定（审定编号：国审稻2013003），2015年11月1日被授予植物新品种权，授权号CNA20100696.3。
依据上述规定可见品种名称的三层含义，一是品种名称具有唯一性，对已知相同或相近名称具有排他性；二是已获授权保护的植物新品种名称是该品种的通用名称；三是审定公告公布的品种名称是该品种的通用名称。
二、《商标法》禁止将通用名称注册为商标
《商标法》第11条规定，本商品的通用名称不得作为商标注册。《种子法》第27条规定，授权品种名称为该品种通用名称。尽管两部法律对通用名称的概念理解可能不完全统一，但笔者认为本意上两者是一致的。《商标法》关于通用名称的规定应属于一般规定，《种子法》关于通用名称的规定应属于特别规定，特别规定应从属一般规定，即已授权或者审定公布的品种名称不能再获得商标注册。
其一，从农业行政管理角度，已授权新品种也不宜再获得商标授权。本案就是很好的例证，商标的滥用会导致种子包装标签混乱，以假乱真。
其二，从法律角度，植物新品种权同属知识产权范畴，又是《商标法》第32条规定的在先权利，他人不得以不正当手段抢注商标，损害在先权利。
其三，植物新品种权保护期是15年，期满不续展；而商标保护期10年，期满前后六个月可以续展。如果再允许品种名称作为商标授权，势必会给植物新品种后续使用造成障碍，对企业来说是商标，对农户来说很容易将商标作为品种来理解，混淆是非，真假难辨，从而影响农业稳定生产和种子安全，损害农户利益。
三、“c优华占”与“C两优华占”形同神似，用在同一类商品上极易混淆
从字面上看，本案被告销售的种子包装标识“c优华占”与原告新品种“C两优华占”表面仅一字之差，实则两者形同神似，用在同一类商品种子上，视觉上基本无差别，对广大种植户来说极易混淆误认，很容易联系到原告。
从“c优华占”的商标申请流程看，2015年11月12日申请，2016年11月20日初审公告，2017年2月21日注册公告，注册类别是第31类，类似群3107植物种子。从申请保护的主体看，两者同为种子企业，经营范围有重合，一个申请注册商标，一个申请植物新品种权，“c优华占”绝非独创更非巧合，其申请商标注册及使用的主观目的显而易见。
四、排除通用名称注册为商标同样适用于品种名称近似商标
首先，将与通用名称近似的文字或其他标志注册为商标违背了植物新品种保护制度的法律内涵。《种子法》与《植物新品种保护条例》作为植物新品种保护的专门法律法规，其内涵是保护新品种的唯一性、稳定性、特异性和一致性及品种名称的排他性。将与新品种名称近似的“c优华占”注册为商标显然不符合种子特殊法规定的法律内涵，有钻法律空子之嫌。
其次，将与通用名称近似的文字或其他标志注册为商标不符合立法本意。
对植物新品种予以法律保护，主旨是国家实行植物新品种保护制度，鼓励和支持种业科技创新、植物新品种培育和应用，实现社会价值和经济效益。倘若将与品种近似名称注册为商标，形成两者法律的对立，无法形成保护市场的有机统一，引起不良效仿，还会增加社会矛盾，破坏法律的统一性。
第三，从商标立法目的和规制目的看，将与品种名称近似的标志作为商标进行使用或注册也属禁止范畴。
《商标法》在赋予自然人、法人或其他组织将区别商品的标志注册为商标的权利的同时，规定申请注册的标志须符合法律规定，具有显著特征，便于识别，不与他人在先取得的合法权利相冲突，禁止攀附和搭便车。本案“c优华占”商标与“C两优华占”从视觉、读音、字形及结构上均近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与植物新品种或植物新品种的生产经营者有特定的联系。《商标法》禁止将通用名称注册为商标，同样可以适用于禁止与通用名称近似的商标在同一种商品上使用或注册为商标。如涉案商标“c优华占”注册国际类别是31，使用于植物种子，与新品种“C两优华占”属于同一种商品上使用，极易造成混淆误认，依法应予禁止。
将与品种名称近似的标志注册为商标，还会造成维权困难。商标使用人以商标伪装成商品名的包装装潢和植物新品种权保护不仅法律适用存在困难，在取证方面也是困难重重。可能涉及品种检测，取证品种销量、获利及销售渠道等等；并且此类型侵权往往加工包装比较隐蔽，调查取证难度大，维权成本高。
五、植物新品种权属于《商标法》第32条的在先权利，应遏制非权利人将品种名称抢注为商标
植物新品种权属于一项新型的知识产权，“C两优华占”于2015年11月1日被授予植物新品种权，在“c优华占”商标申请注册之前获得，是一种在先法定权利，依据《商标法》第32条应排除注册。
对品种名称近似商标排除注册也是对在先权利的保护。本案中涉案品种同为水稻杂交种，无论是近似名称商标还是植物新品种均应用在同一种商品上，为避免混淆使用，将品种名称近似商标排除注册，符合植物新品种单一保护的法律制度，也事关“三农”问题这一特殊领域特殊保护的基本精神。
六、将与植物新品种名称近似文字或标识注册为商标属于引人误解的混淆行为，违反了新《反不正当竞争法》第六条
新《反正不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
原告自主选育的杂交稻“C两优华占”2013年通过审定后，因品种表现突出、优势明显，2014年被农业部确认为超级稻示范推广品种，同年被北京市科委、北京市发改委、北京市经信委、北京市住建委、中关村科技园区管委会认定为“中关村国家自主创新示范区新技术新产品”；2016年，再次被北京市科委等五机关认定为“北京市新技术新产品”；据全国农技中心2017年7月底数据，杂交水稻“c两优华占”， 2016年推广面积达326万亩，成为全国杂交水稻第一大品种，具有一定的市场影响力和较高的市场知名度，应为具有一定影响的商品名称。
本案被告将“c优华占”商标作为商品名称使用，属于新《反不正当竞争法》第六条规定的擅自使用与他人有一定影响的商品名称（品种名称）近似情形的混淆行为。足以引人误认为是“C两优华占”经营者的商品或与“C两优华占”存在特定联系。
七、对植物新品种名称保护的思考与法律建议
本案被告将涉案产品以“c优华占”名义出售非“C两优华占”水稻杂交种，与种子市场以A品种包装假冒B品种的套牌销售行为如出一辙，是一种新型的“套牌”行为，相同点是包装公开标识名称与实际包装品种真实性不一致。
该种新型侵权行为如不加以规制，还会冒出“c两华占”、“c两优占”等近似名称商标，势必会给植物新品种保护和构建现代种业带来重大障碍。
笔者经过查询，类似案例早在2009年就发生过，某公司在玉米包装正面显著位置突出标注“金保姆中科4号”冒充另一公司享有品种权的“中科4号”。最终法院判决认定突出使用品种名称字样与正品种子混淆的行为，直接导致权利人利用新品种进行经营的市场空间被侵占，构成对植物新品种权的侵犯。
笔者建议，商标审查机构在审查检索近似商标时，加大力度扩大范围，与国家植物新品种保护机构数据联网、共享，从源头上排除此类商标注册，减少权利人救济的繁琐与诉累。同时，应将与植物新品种名称近似的标识纳入通用名称规制范畴，无论是审查注册申请，还是市场执法查处侵权过程中。
笔者还建议，立法、行政机关应着眼于行业政策和行业法律法规，对通用名称等相关概念进行协调处理和明确释义。
来源：IP颖响力
