众所周知
动物和植物品种不授予专利权
但微生物既不属于动物也不属于植物
属于专利法框架下的保护客体
《专利审查指南》第二部分第十章第9.1.2.1节中指出：“只有当微生物经过分离成为纯培养物，并且具有特定的工业用途时，微生物本身才属于可给予专利权保护的客体”。此外，对于某些微生物，需要进行生物材料的保藏。
食用菌属于真菌
由于其利用菌丝进行无性繁殖
国内随意引种、自行命名现象严重
食用菌知识产权保护
也越来越受重视
在我国
对于食用菌新品种知识产权
既可以通过专利保护
也可以通过植物新品种保护
目前，纳入我国植物新品种保护名录的食用菌属种共15种：白灵侧耳、黑木耳、灵芝、羊肚菌、香菇、双孢蘑菇、金针菇、蛹虫草、长根菇、猴头菌、毛木耳、蝉花、真姬菇、平菇（糙皮侧耳、弗罗里达侧耳）和秀珍菇（肺形侧耳）。
近日，北京知识产权法院审结首例微生物专利侵权案件，涉案专利保护了一种纯白色真姬菇菌株，整个案件引起了业界的高度关注……
01
案件回顾
上海丰科生物科技股份有限公司（以下简称“上海丰科”）开发选育的纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，申请了ZL201310030601.2和ZL201310030553.7中国专利（申请日相同），前者请求保护菌株，后者请求保护该菌株的分子标记、分子标记的获得方法及其在该菌株的快速鉴定中的应用。
上海丰科认为天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司（以下简称“绿圣蓬源”）、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司（以下简称“鸿滨禾盛”）在北京新发地农产品批发市场销售的菌类产品侵犯其专利权，遂向北京知识产权法院提起侵权诉讼。
法院认为
由于涉案专利要求保护一种纯白色真姬菇，该纯白色真姬菇属于真菌，系一种微生物。判断被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，形态学特征判断和分子生物学特征判断缺一不可。
鉴定机构意见
（1）两者的ITS rDNA均与斑玉蕈的ITS rDNA序列相似度达到99.9%，因此，两者均属于斑玉蕈；
（2）根据特异性975bpDNA片段序列比对，从第1位至第975位序列完全相同；
（3）根据形态学比对，二者菌盖、菌褶和菌柄的颜色、形状、排列等特征基本相同。
审判结果
2020年3月17日，法院判令被告绿圣蓬源公司和鸿滨禾盛公司停止侵权，各赔偿上海丰科生物科技股份有限公司损失100万元，及赔偿上海丰科公司为制止侵权行为所支付的合理开支8万余元，并各负担鉴定费用13万余元。
02
公众对此案件的关注焦点在哪？
焦点一：食用菌新品种侵权判定的考量因素
● 在专利侵权判定方面：本案中，判定被诉侵权产品技术方案是否落入涉案专利权的保护范围，应将涉案专利权利要求所记载的全部技术特征与被诉侵权产品技术方案的全部技术特征逐一进行比较。如果被诉侵权产品技术方案包含了与涉案专利权利要求所记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征，则其落入涉案专利权保护范围。在通过形态学特征无法将菌株进行区分的情况下，需要利用分子生物学方法和技术进一步鉴定。
● 在植物新品种侵权判定方面：侵权行为即未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，以及将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。就本案而言，假设该真姬菇新品种申报了植物新品种权（1978文本），在技术鉴定方面与本案类似，即综合参考特征特性和分子检测结果。判定是否侵权，首先应明确销售的真姬菇（子实体）是否为授权品种的繁殖材料。尽管大多数的食用菌可以通过子实体繁殖出菌丝，形成具有繁殖特性的菌丝体，但是根据《食用菌菌种管理办法》规定：“菌种是指食用菌菌丝体及其生长基质组成的繁殖材料”，因此从真实意图来看，销售真姬菇的目的是为了满足消费者食用，并非是生产繁殖材料。此时，判定被告是否侵权需要明确该菌株是被告自行生产，还是从第三方购入，如果是前者则构成侵权，后者则不构成侵权。
焦点二：
DNA分子技术在侵权判定中的应用
全基因组测序 VS. 特异性片段测序
关于分子鉴定方法，本案比较了全基因组测序和特异性片段测序。
法院认为
由于涉案专利要求保护的是一种微生物，其基因存在突变的可能，即便是同种微生物，其基因序列也可能不完全一致。而对于两个微生物，二者基因序列的相似程度达到何种比例即可认定二者为同一种微生物，这一标准目前在该领域中并未形成共识”，因此未采纳全基因组测序法，而是选择了特异性片段测序。
—— 本案中，975bp的DNA片段能否作为特异DNA指纹用以判断被诉侵权产品即为专利菌株？
—— 可行。原因如下：
1）本案中，975bp的DNA片段是一种SCAR（Sequence-Characterized Amplified Region）分子标记。SCAR标记技术被报道广泛用于真姬菇、金针菇、黑木耳等遗传多样性分析和菌株鉴定。在涉案专利说明书通过具体实施例验证了SCAR分子标记来鉴定真姬菇菌株Finc-W-247的可行性。
“本实施例建立了纯白色真姬菇Finc-W-247菌种的SCAR分子标记，能够对Finc-W-247菌种进行快速鉴定”。“所述特异DNA判断为本发明真姬菇菌株Finc-W-247的SCAR分子标记”。
——涉案专利说明书
2）此外，国家知识产权局专利局复审和无效审理部（原专利复审委员会）在针对丰科公司的另一专利ZL201310030553.7的无效宣告请求审查决定书中认定上述975bp片段作为专利菌株的分子标记的权利要求具有可专利性，认可了975bp片段可用于特异性鉴定该专利菌株。
注意：实践中，由于突变选种、回交选育或者生物技术等技术育成的品种在亲缘关系上非常接近，利用现有的行业标准鉴定会出现分子结果相同，但品种特征特性不同的情况，因此需要综合考虑多种因素。
2018年最高人民法院第92号指导案例“莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案”为DNA分子技术在侵权鉴定中的应用提供了重要参考，即“对差异位点数在2个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。”
此外，本案未采纳全基因组测序的结果，对其他植物品种鉴定也具有重要的指导意义。对植物品种而言，如果采用全基因组测序结果，同一品种内的不同单株之间都不同。品种基于基因型或者基因型组合表达的性状定义，因此“判定”一个品种是否侵权，最为科学和准确的就是比较两个品种的特征特性是否具有明显差异。
● 本文选自《食用菌知识产权保护探讨》
● 作者：李嫒嫒，韩威威，韩瑞玺
● 单位：农业农村部科技发展中心/北京高文律师事务所
● 刊于《中国种业》2020年第8期12-14页 转载请注明
