以下文章来源于重农评 ，作者杨东霞
育种原始创新需要法治护航
杨东霞 农业农村部管理干部学院农业农村法治研究中心主任
科学技术是社会变革的重要动力。科学技术发展会影响传统生产关系，进而冲击既有的法律秩序，促使法律价值、法律关系、法律行为等发生深刻变革。这种变革一方面可能给社会发展赋予新动能，另一方面也可能带来新挑战，需要法治在保护与规制之间寻求平衡，维护公平正义，推动社会发展。
培育植物新品种是一个非常艰辛的过程。为保护育种者的权利，激励创新，国际植物新品种保护联盟（UPOV）建立了植物新品种保护制度。为鼓励育种创新，早在UPOV1961/1972文本中就规定了研究者免责条款，即育种者使用他人的授权品种进行育种，可不经品种权人同意免费使用。但该免责条款在实施过程中逐渐暴露出一些问题，即只要后育成品种与在先品种，包括他人的授权品种具有一个不同性状，就可视为满足授权要求的特异性要件。据此，一些育种者将别人的授权品种稍做改良，就育成另一所谓的新品种，并可能获得授权。这里通过改良得到的新品种即是实质性派生品种（英文为Essential Derivation Variety，简称EDV），它是指由原始品种通过选育、天然或诱导的突变、体细胞克隆、基因导入、同亲本回交等方式得出的只有部分性状得到改变的新品种。
实质性派生品种与原始品种相比，尽管具有明显区别，但这种区别来自于派生培育过程中必然出现的遗传变异，在基因型特征改进上，并未做出实质意义上的创造性贡献。特别是随着现代生物技术在育种中的广泛应用，修饰性育种变得越来越容易。同时，在植物新品种商业化转换周期日益缩短的背景下，往往原始育种者还没来得及收回育种投资，其他竞争者就可用相当低的风险和投入获得后续品种，并迅速商业化，在市场上与原始品种竞争。这对于原始育种者显然有失公平，所获得的收益与付出的成本、承担的风险严重不对等。因此，UPOV1991年文本引入实质性派生品种制度，将原始育种者的权利范围延伸至后续品种。即，如果某一品种被认定为从原始品种派生而来，且原始品种仍在保护期内，则对该派生品种繁殖材料进行生产、繁殖、销售等，不仅要得到派生品种育种者的许可，还要得到原始品种育种者的许可。如果原始育种者滥用实质性派生品种制度，UPOV1991文本第17条规定了基于公共利益的品种权强制许可制度。在强制许可情形中，对原始品种或实质性派生品种的利用无需取得原始品种权人许可，只需向原始育种者支付合理的权利许可费即可。
从制度设计目的看，实质性派生品种制度旨在建立利益调节机制，在激励原始创新的同时，也鼓励其他人进一步改进原始品种。这一制度在鼓励创新的同时对原始育种者的权利保护更加严密，被越来越多的国家采用，即使没有加入UPOV的印度，在其《植物品种与农民权益保护法》中也引入了这一制度。
对于实质性派生品种的认定，UPOV1991文本第14条规定了三个构成要件：第一，派生品种与原始品种有明显区别。正因于此，实质性派生品种提起植物品种权申请后，也有可能因满足特异性要求而被授予品种权，从而引发原始育种者与派生品种育种者之间的利益冲突。第二，派生品种从原始品种实质性派生，或者从其本身是该原始品种的实质性派生品种产生，同时保留了表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性。第三，除了派生引起的形状差别外，派生品种与原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性高度一致。在认定某一品种是否为实质性派生品种时，它是以何种手段派生出来的并不重要，关键在于它是否实质上保有与原始品种相同的基本特征。这就需要借助现代技术，通过量化的方法来确定派生品种与原始品种之间遗传特性的相似程度，相似程度的临界值被称为“阈值”。阈值的确定是一个十分复杂的问题。若阈值设定过高，则多数品种都不会被认定为实质性派生品种，鼓励育种原始创新的意图也将落空；若阈值设定过低，则太多品种会被纳入实质性派生品种的范畴，又抑制改进型育种创新。
国际种业联盟（ISF）在充分征求国际育种者意见的基础上分别于2004年5月和2007年5月就生菜和棉花、玉米、油菜发布了《实质性派生品种判断准则》，2021年4月，发布了包括黑麦草（≥60％）、玉米（≥91％）、油菜（85％）、棉花（≥87.5％）、莴苣（96％）及蘑菇六种作物的阈值标准。
如果原始品种育种者与派生品种育种者之间发生纠纷，首先进入协商和调解程序；如果协商不成，则根据ISF争端解决程序规则进行仲裁；最后可诉诸法院解决争端。在举证责任方面，依据ISF发布的《关于实质性派生品种争议的仲裁规则》，在认定实质性派生品种时，原始品种的育种者需承担举证责任，证明派生品种存在以下情形之一：一是存在极高的表型相似性；二是在某些继承特征方面只有很小差异；三是极高的遗传相似性。如果派生品种超过阈值，举证责任将转移至派生品种育种者。如在美国，玉米品种相似度在91%-95%的疑似区域实行举证责任倒置，这也为原始育种者维权提供了便利。
我国自建立植物新品种保护制度以来，新品种培育取得了很大进步，但是，模仿性、修饰性育种屡见不鲜，“品种多而不优、同质化严重”成为植物新品种保护中的突出问题，这不仅严重打击了本土企业原始育种的积极性，也阻碍了国外优质种质资源的引进。在高质量发展背景下，要提升我国在基础研究、关键核心技术领域的创新能力，原始创新是重中之重。对种业而言，再多的实质性派生品种，也代表不了高水准的基础研究创新能力，解决不了我国种业“卡脖子”问题。如果大量的科研精力、研发资金投入于短、平、快的实质性派生品种培育，从长远来看，对我国种业安全、粮食安全是极不利的。因此，为提升育种创新水平，助力打好种业翻身仗，加快建立符合我国国情的实质性派生品种制度非常必要，在制度设计上应考虑以下几点：一是建立品种名录制度。鉴于目前国际形势复杂严峻，应根据我国育种创新的实际，确定实施该制度的品种名录，可先在我国具有较强原始创新能力的品种（如水稻和小麦）上进行试点。对于原始创新能力较弱的育种领域（如蔬菜），应当充分征求各方意见，区分品种确定制度实施的优先顺位。二是健全判断标准体系。植物品种鉴定分为田间性状鉴定（DUS测定）与DNA分子鉴定两种方法。虽然田间鉴定是品种鉴定的经典方法，但存在很大局限性，如测试周期长、表型特征易受环境影响等。DNA分子鉴定技术可以克服田间鉴定的不足，具有快速且不受环境影响的优势，被逐步用于植物品种鉴定中。基于准确度和检测成本、检测时间的考虑，目前在国内外通行的方法是SSR（Simple Sequence Repeat）标记法、SNP（Single Nucleotide Polymorphism），我国也在研究MNP（Multiple Nucleotide Polymorphism）标记法。MNP标记法作为一种不同的分子检测方法，使遗传物质相似性的快速判断在技术上成为可能，但一些作物判定标准的缺失使得MNP无法发挥其功效。2020年12月，我国启动了水稻EDV试点，MNP阈值设定为92%，未来可以依据育种创新水平和种业发展的实际情况，针对每类作物确定相应阈值，尽快建立符合我国国情的动态阈值标准体系，为实质性派生品种提供具体可行的判断标准。三是完善纠纷解决机制。如果原始品种育种者与派生品种育种者之间发生纠纷，应当对仲裁机构和举证责任予以明确，特别是在疑似区域实行举证责任倒置，为原始育种者维权提供便利。
