《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》条文解析（下）丨德恒研究
原创 黄勇 德恒律师事务所 7月19日
2021年7月5日，最高人民法院正式发布了《最高人民法院管理审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题若干解释（二）》（下称《司法解释二》），笔者在7月12日《条文解析（上）》中就《司法解释二》第一条、第二十四条涉及的植物新品种权共有人的共有权涉及内容及田间观察检测（DUS检测）鉴定问题进行了研讨分析。在此之前的2021年3月23日，最高人民法院曾发布了《最高人民法院管理审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题若干解释（二）（征求意见稿）》（下称《意见稿》）。本篇中，笔者将继续就《司法解释二》的第六条相同品种推定及假冒品种行为的认定、第八条帮助侵权、第十二条农民自繁自用、第十四条先行判决、第十九条临时保护期品种权保护等问题进行分析。
一、《司法解释二》第六条对相同品种推定及假冒品种行为认定的规定
（一）《司法解释二》及相关法律法规对假冒品种行为的规定及理解
1.《司法解释二》对构成假冒品种行为的规定
《司法解释二》第六条规定：品种权人或者利害关系人（以下合称权利人）举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料；有证据证明不属于该授权品种的繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种行为，并参照假冒注册商标行为的有关规定确定民事责任。该条文涵盖了4层含义。
首先，关于品种名称的法律规定是认定涉嫌侵权品种名称是否侵权授权品种名称的基础标准。2012年起施行的《农业植物品种命名规定》第五条规定：一个农业植物品种只能使用一个名称。相同或者相近的农业植物属内的品种名称不得相同。品种名称是种子经营者和使用者用以识别各类种子的直观依据，品种名称的“唯一性”是维护种子市场秩序的重要措施。2015年修订的《种子法》第二十七条规定：授予植物新品种权的植物新品种名称，应当与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。该名称经授权后即为该植物新品种的通用名称。……同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。
其次，如果涉嫌侵权品种繁殖材料使用名称与授权品种名称一致情况下，法院可直接推定该涉嫌侵权品种繁殖材料就是授权品种的繁殖材料，即通过品种表面形式名称的一致性推定内在品种繁殖材料实质属性的一致性，认定其侵权行为。根据最高人民法院答记者问的相关回答，本条设置目的是为了加大植物新品种的保护力度，此种举措属于举证倒置，人民法院采取推定的形式，目的是为了将举证责任转移至被诉侵权人，从而进一步保障权利人的权利。该种法律推定对于便捷品种权利人维权，打击侵权行为具有直接和强大的威慑力。
第三，对假冒品种行为作出定义。如果有证据证明，如通过基因指纹图谱检测（DNA检测）或田间观察检测（DUS检测），发现涉嫌侵权品种繁殖材料与授权品种繁殖材料不一致，不具有同一性，则法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种行为。该内容含义即使被诉侵权人证明不属于同一繁殖品种的情况下，依然可以对被诉侵权人的行为以假冒品种追究责任，本条规定也是司法解释首次对假冒品种行为作出规定。
第四，假冒品种行为应当承担的法律责任。在《司法解释二》正式稿中，假冒品种的行为责任确定将依照假冒注册商标的行为确定民事责任，而原《意见稿》第六条规定假冒品种的行为参照假冒专利行为的有关规定确定民事责任。《商标法》第六十三条规定并列举了假冒商标行为如何承担民事责任的具体情形，可以进行参照处理：
（1）侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
（2）人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
（3）权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
（4）人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。
（5）假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。
2.《种子法》及相关法律涉及“假冒”行为的相关规定
《种子法》对属于“假种子”的情形作出了规定，对“假冒授权品种”的行为如何处罚进行了规定，但对“假冒授权品种”的概念未规定。2013年修订的《植物新品种保护条例》（下称《条例》）第四十条对“假冒授权品种”的行为如何处罚作出规定，内容与《种子法》第七十三条基本相同。《植物新品种保护条例实施细则》（下称《实施细则》）对属于“假冒授权品种”的行为进行了列举规定。
《种子法》第四十九条规定：禁止生产经营假、劣种子。……下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的。第七十三条第六款规定：假冒授权品种的，……。《实施细则》第五十七条规定：《条例》第四十条、第四十一条所称的假冒授权品种行为是指下列情形之一：（一）印制或者使用伪造的品种权证书、品种权申请号、品种权号或者其他品种权申请标记、品种权标记；（二）印制或者使用已经被驳回、视为撤回或者撤回的品种权申请的申请号或者其他品种权申请标记；（三）印制或者使用已经被终止或者被宣告无效的品种权的品种权证书、品种权号或者其他品种权标记；（四）生产或者销售本条第（一）项、第（二）项和第（三）项所标记的品种；（五）生产或销售冒充品种权申请或者授权品种名称的品种；（六）其他足以使他人将非品种权申请或者非授权品种误认为品种权申请或者授权品种的行为。
从以上规定可以看到，《司法解释二》对“假冒品种”行为的认定是：被诉（涉嫌）侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同，但被诉（涉嫌）侵权品种繁殖材料不属于该授权品种的繁殖材料，则被诉（涉嫌）侵权人构成假冒品种行为。《实施细则》对“假冒授权品种”的行为认定范围较宽泛，其第（五）款规定的情形“生产或销售冒充品种权申请或者授权品种名称的品种”，与《司法解释二》对“假冒品种”行为的认定内容基本吻合，但其涉及不但是授权品种名称也包括品种权申请名称。而《司法解释二》 中“假冒品种”涉及品种名称只是授权品种名称。
（二）《司法解释二》确定假冒品种行为民事责任的参照标准，由《意见稿》的假冒专利行为修改为假冒注册商标行为
1.假冒注册商标与假冒专利行为承担责任的规定不同
《专利法》第六十八条提到了“假冒专利”，规定该行为应依法承担民事责任，《专利法实施细则》第八十四条列举了假冒专利的五种行为。《专利法》第七十一条就侵犯专利权的赔偿数额的计算依据、标准，以及对权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等规定，与《商标法》相关规定类似。
《商标法》与《专利法》对承担民事责任规定不同之处有两点增加：其一、应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。其二、假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。
2.假冒品种行为的司法实践
实践中，植物新品种权纠纷中多发的侵权情形，更多的集中在侵权人使用品种权人已获授权的品种名称进行自己的产品进行包装销售，如安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1055号民事判决书中，法院认为，联创公司是植物新品种“裕丰303”的品种权人，该品种权现处于保护期限内，为有效法律状态，依法应予保护。任何人未经品种权人的许可，为生产经营目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者销售假冒授权品种的种子，即侵犯了品种权人的权益，应当承担相应的法律责任。被诉侵权人就以品种权人享有权利的“裕丰303”品种的名义出售侵权品种，因此被人民法院依法判决赔偿侵权责任，以上行为实际上更为贴近假冒商标的行为而非假冒专利。
二、《司法解释二》第八条帮助侵权将承担相应的民事责任
《司法解释二》第八条规定：被诉侵权人知道或者应当知道他人实施侵害品种权的行为，仍然提供收购、存储、运输、以繁殖为目的的加工处理等服务或者提供相关证明材料等条件的，人民法院可以依据民法典第一千一百六十九条的规定认定为帮助他人实施侵权行为。根据《民法典》第一千一百六十九条第一款之规定：帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
本条规定确认了帮助侵权人应当与侵权人承担连带责任，实质是为了解决品种权人之前在维权实践中遇到的困扰，在涉嫌侵权品种生产、经营各个环节中，帮助涉嫌侵权人实施侵权行为的主体难以打击、如何承担责任问题得到了明确，目的是从整个链条上打断侵权行为的发生，如下行为主体将承担连带责任：
1.涉嫌侵权人私下委托多个关联方替其到品种权人的制种基地等地，高价从制种户处收购品种权人种子，该关联方明知涉嫌侵权人权收购；
2.涉嫌侵权人在收购品种权人种子后，为了躲避品种权人的查封等法律措施，将大量无标识的种子储存在第三方仓库，而第三方仓库在明知该种子为涉嫌侵权种子却仍然同意为其提供仓储；
3.涉嫌侵权人为将侵权种子运输到销售地，委托第三方运输公司进行非常规的方式、时间种子运输，该第三方运输公司明知该种子为涉嫌侵权种子却仍然进行上述运输行为；
4、涉嫌侵权人将侵权种子交由第三方加工企业对侵权种子进行加工、包装，加工企业明知其缺乏相关授权文件却仍然为其提供加工、包装服务；
涉嫌侵权上述情形，在之前司法实践个案中予以追究责任亦已存在。在黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终158号民事判决书中，法院认为，被告人二李金英经营的金英科润合作社为金英科润经销部提供存放被诉侵权种子的仓库，系故意为金英科润经销部实施侵害涉案植物新品种权的行为提供便利，构成帮助侵权，应与金英科润经销部承担连带责任。
在安徽省高级人民法院（2018）皖民终535号民事判决书中，法院认为，被告人二郑方向作为大方种业公司的股东，提供个人账户收取大方种业公司与官仲山、惠农经营部合同项下的货款，其行为构成帮助侵权，并判决其对判决债务互负连带责任。另外，本案中还表明，虽然官仲山也为实施侵权行为提供了帮助因而构成帮助侵权，但由于权利人并未起诉官仲山承担连带责任，因此人民法院不予认定。由此可知，权利人在起诉帮助侵权人承担连带责任的，应当将所有可能构成帮助侵权的主体列出并明确要求其承担连带责任，以维护权利人的合法权利。
三、《司法解释二》第十二条关于农民自繁自用条款授权品种的繁殖材料规定
（一）《司法解释二》农民自繁自用内容的理解
1.《司法解释二》中第十二条规定：“农民在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内自繁自用授权品种的繁殖材料，权利人对此主张构成侵权的，人民法院不予支持。”
对前款规定以外的行为，被诉侵权人主张其行为属于种子法规定的农民自繁自用授权品种的繁殖材料的，人民法院应当综合考虑被诉侵权行为的目的、规模、是否营利等因素予以认定。
相较于此前发布的《意见稿》，《司法解释二》对农民自繁自用的情形增加了例外条款用以做原则性指导，本条中第一款所列举的农民自繁自用行为必须在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内，超出该范围属于侵权行为，这也是首次在植物新品种权司法解释中对农民自繁自用的土地范围进行了约定，具有指导意义；而第二款际上对农民自繁自用行为以外的豁免行为作出了原则性指引，即除第一款以外的行为实际上还需考虑侵权行为的目的、规模以及是否盈利等因素。根据最高人民法院答记者问的相关回答中，上述目的因素主要考虑的角度是商业目的还是私人或家庭目的，规模因素主要考虑的是土地范围及被诉侵权物的数量，而是否营利主要考量是否从中获取利益。
同时，此条中对于例外情形已规范得较为清楚，故《意见稿》中关于非农民承包经营行为的条款被删除，因该条的侵权行为，实际上已被正式稿第十二条免责条款所排除在外，属于侵权行为，因此在条文上不再赘述罗列。
2.《种子法》、《条例》对农民自繁自用的规定
《种子法》第二十九条规定：在下列情况下使用授权品种的，可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。
《条例》第十条 在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。
对比《司法解释二》第十二条与《种子法》和《条列》的内容，我们可以看到，《种子法》和《条列》对“农民自繁自用授权品种的繁殖材料”不属于侵权行为的规定是一致的，但对农民在什么情况下自繁自用授权品种的繁殖材料不属于侵权行为未作详细约定，不利于司法实践的操作，缺乏认定标准。《司法解释二》明确农民自繁自用授权品种的繁殖材料必须“在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内”，这样就严格划定了农民对授权品种的使用范围。
（二）司法实践中对主张农民自繁自用的处理
1.我国司法实践
对是否属于农民自繁自用的认定之前已有相关案例，考虑的关键的因素为生产种植者是否为农民个人或家庭，是否将生产的相关产品（如种子）用于销售。安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初113号民事判决书中，法院认为，根据《种子法》第二十九条的规定，农民自繁自用授权品种的繁殖材料，可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费；但被告蔡克经营部是专门注册成立经营种子的个体工商户，其对外销售蔡克生产的“淮麦33”种子，超出了前述规定，构成对原告明天种业就“淮麦33”品种所享权利的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。同样，合肥市中级人民法院（2020）皖01民初107号民事判决书中，法院同样认为，本案被告李修金经营部是专门注册成立经营种子的个体工商户，对外销售侵权品种，不属于《种子法》规定的农民自繁自用授权品种的繁殖材料的情形，应当承担相应的责任。因此，农民在自行使用授权品种的相关产品时，应以个人名义进行种植、培育，所得产品也不得对外进行销售，否则将被追究侵权责任。
2.国外及我国台湾地区法例
国外及我国台湾地区法例有相似条款将农民的自繁自用行为予以免责，如美国《植物新品种保护法案》第2543条规定，种子或植株持有人可以留存种子及植株并用于非营利性地自我使用，但同时强调，上述种子及植株的来源应当合法正当；台湾地区《植物品种及种苗法》第二十六条也规定，农民对授权品种的自繁自用行为不构成侵权，不承担侵权相关责任。日本《种子和种苗法》第21条第（2）项（Section 21.(2), The Seeds and Seedlings Law）中对于农民自繁自用的相关规定也与美国法相似，强调种子的合法来源，但较美国法更为狭窄，仅规定农民依照内阁命令（Cabinet Order）取得的授权品种或疑似授权品种进行种植和使用不属于侵权行为。对比《司法解释二》内容，其中对农民自繁自用种子的合法来源问题未予涉及，由此关联的历史原因、经济因素、用种现状情况等较为复杂。
四、《司法解释二》第十四条先行判决的条款
（一）《司法解释二》中增设先行判决规定及立法来源
《司法解释二》第十四条规定：人民法院可以根据已经查明侵害品种权的事实，认定侵权行为成立的，可以先行判决停止侵害，并根据当事人的请求和具体案情，可以采取灭活等措施阻止侵权物的扩散、繁殖。
法院有权就停止侵害部分先行判决，在《民事诉讼法》第一百五十三条已经有所规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。在植物新品种领域实践中存在一种情况，如起诉期间正值植物可能的成熟期，在田间种植的植物如果不马上采取措施，成熟的植株、种子可能将流入市场进而扩大权利人的损失，因此规定人民法院可以采取相关的措施以防止当事人损失扩大。
（二）先行判决与行为保全的关系及司法实践
实践中，如果当事人既申请先行判决，又对侵权产品申请了行为保全，法院如何处理先行判决已涵盖行为保全的部分的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十一条对行为保全作出规定：“对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。”
虽植物新品种领域未查询到的先行判决的案例，但较为类似的专利领域，司法实践中已有类似案例。最高人民法院在发布的第二十二批指导案例中，其中最高人民法院（2019）最高法知民终2号民事判决书中，对当事人既申请责令停止被诉侵权行为的行为保全，又申请先行判决停止侵害问题及如何适用相关法律，判决阐明两层意思。首先，行为保全申请与判令停止侵害的先行判决在内容上存在重叠的可能，在功能上具有尽快明确各方当事人之间的法律关系状态、提高纠纷解决效率的类似之处，但作为两种不同的制度设计，责令停止侵害的行为保全申请在特定情况下仍具有独特价值。当发生申请人利益被侵害的紧急情况或者给申请人造成损害的其他情况，判令停止侵害的部分判决因处于上诉状态而尚未发生效力时，责令停止侵害的诉中行为保全措施可以起到及时制止侵权行为的效果，更加有效保护专利权。其次，法院对于停止侵害专利权的行为保全和先行判决申请，可考虑不同情况分别处理：如果情况紧急或者可能造成其他损害，专利权人提出行为保全申请，而二审人民法院无法在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，应当对行为保全申请单独处理，依法及时作出裁定；符合行为保全条件的，应当及时采取保全措施。若原审判决已经认定侵权成立，二审人民法院可根据案情对该行为保全申请进行审查，且不要求必须提供担保。如果第二审人民法院能够在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，可以及时作出判决并驳回行为保全申请。
由此，权利人在有较为充分证据证明侵权事实确实存在的情况下，可在诉讼过程中明确提出先行判决的主张，并可同样就该侵权行为提出行为保全，要求禁止继续生产、销售相关侵权产品，已保障自身合法权益。
五、《司法解释二》第二十一条对临时保护期的品种权保护作出规定
（一）《司法解释二》中对临时保护期内品权益保护的规定
《司法解释二》第二十一条第一款规定：他人未经许可，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，权利人对此主张追偿利益损失的，人民法院可以按照临时保护期使用费纠纷处理，并参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定该使用费数额。
实践中，植物新品种在行政部门申请品种权，初审合格认定通过后公告，至品种权公告正式授予的中间间隔时间较长，从申请告至授权公告，国内水稻品种可能需3-5年，国外葡萄品种在国内申请可能需7-9年，在此期间品种受到侵权的案件屡见不鲜，该条正是对此司法实践予以了总结，明确对日后得到品种授权的品种，若在此期间受到侵权，品种权人在得到品种授权后可以主张权利要求赔偿。该条也对临时保护期内的内赔偿费用的标准如何认定问题予以了明确，根据本条，人民法院在审理以上纠纷时应当参考品种权授予后的许可费用，结合被诉侵权人的种植时间、经营规模以及当时的市场价值等因素进行处理。
《司法解释二》第二十一条内容表述了以下四层含义：
其一，在植物新品种保护中，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日的临时保护期内，未经授权的使用行为无法认定为侵权行为，在此期间品种权申请人无法采取法律措施禁止该实施行为，对于品种权待定状态的品种实施行为，法院在此期间对此也无权裁判；
其二，品种权申请人在临时保护期内可否要求使用未授权品种单位支付相关费用，《司法解释二》未作约定，《专利法》规定与此不同，其第13条明确规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。两者约定不同的原因，可能是基于专利与植物新品种两者公告内容和自身实施方法不同造成的，发明专利一经申请公布，该专利产品的制造方法即已公开，未经授权者即可按图索骥生产该专利，权利申请人无法防止和阻止该仿制行为的发生和进行。而品种申请中，由于该品种的亲本组合材料属于品种申请人自己掌握的核心机密，若无品种被盗或与申请品种有关联人员的泄露，第三方无法得到该品种的种植亲本材料，也无法进行该未授权品种的生产，司法解释原意应该是鼓励品种权人在得到授权后再进行授权，不鼓励未得到授权之前对该品种对第三方进行授权，如此也是对第三方的权益保护，否则今后该品种未得到授权会引发不必要纠纷；
其三，对临时保护期内的未支付使用费情形，品种权申请人只能在品种授权之后对未经授权使用人进行追偿。即品种权确定后，权利人才能行使该权利予以追偿，追偿的诉讼时效应该参照《专利法》相关规定；
其四，权利人追偿利益损失的计算标准，参照品种权实施许可费标准及相关因素考虑计算。
（二）临时保护期内品种权益保护的渊源
临时保护期的规定在我国加入的《国际植物新品保护公约(1978年文本)》（UPOV）第七条第（3）项中就有所体现：“任何联盟成员国，可以在注册申请至批准期间采取措施保护育种者的权利，以防止第三者侵权”。我国在《条例》第三十三条中，对上述规定实际已有所限缩，我国认定的临时保护期仅存在于初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，且需要品种权人在取得授权后向侵权人进行追偿。为夯实临时保护期品种权人的权利，《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第一条中，将植物新品种临时保护期使用费纠纷案件也列为了法院应当受理的案件。但上述规范性文件中，并未予法院裁判临时保护期内的使用费的标准予以明确。
临时保护期内的权利人权益的保护，《专利法》中已有相关规定，植物新品种权的临时保护期相关内容基本是参考了该法的规定。《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。”以及第七十四条第二款：“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已知道或者应当知道的，自专利权授予之日起计算。”
（三）司法实践案例关于临时保护期的权利保护
司法实践中，就专利临时保护期内专利申请人的请求权问题是否审判予以了否定。在最高人民法院（2011）民提字第259号民事判决书中，法院认为，专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授予之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，即享有请求给付发明专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。
在最高人民法院发布的公报案例中，江苏省高级人民法院（2017）苏民终58号判决书中已有植物新品种临时保护期裁判先例，案涉品种2011年3月1日通过品种权初审， 2015年5月1日授予植物新品种权，2014年，被告南通原种场已经对该种子进行销售，原告依照其品种权独占实施许可协议、品种权实施许可费总额进行平均确定年的年许可费用，起诉要求被告赔偿一年期许可费共计30万元，法院最终支持了原告品种权人的诉讼请求。法院认定的理由为，根据《条例》规定，自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止是植物新品种的临时保护期，品种权被授予后，可以向在该期间未经许可，为商业目的生产、销售该授权品种繁殖材料的单位或个人予以追偿。临时保护的前提条件是品种被授权，即在品种被授权的情况下，才对此前公布的该品种给予延伸保护。但《条例》等相关法律对于临时保护期内实施的上述行为的性质、实施者如何承担民事责任尚无明确具体的规定。因此，品种授权后，在临时保护期内未经许可为商业目的生产、销售授权品种繁殖材料的单位或个人应向品种权人支付相应的使用费。根据品种权人的主张，参照许可使用的方式确定该期间的使用费也符合鼓励种业科技创新、植物新品种培育的立法精神，也相对公平合理。
从本案可以看出，司法实践中审查临时保护期内追偿费用时，其主要参考的因素依然为品种权授予后的许可费用，权利人可提供如上证据，按照每年的许可费依实际侵权时间进行计算对侵权人在临时保护期内未经权利人许可实施该品种权进行追偿。
（四）域外立法的相关规定
参考相关的域外立法，不少国家与地区的立法也有临时保护期（Provisional Protection / Protection during Provisional Period）的相关表述，美国《植物新品种保护法案》第2532条中，同样赋予了品种权人临时保护期内的保护，并规定若有他人未经许可在临时保护期内未经品种权人许可使用该品种，品种权人可依照民事诉讼的相关规定进行起诉以维护自身民事权利。同时，对于此类临时期内的保护，在《植物新品种保护法案》第2567条规定，申请权人需要在“与种子或植株物理贴近的容器上标明‘禁止未授权的种植’‘禁止未授权的培育’，或在取得品种权后标明‘受美国法律保护’等字样，并确保接收人能看到这些字样”。对于赔偿方面，美国相关的法案仅规定陪审团及法官确认的损失应当能足以填平权利人的实际损失，但也并未规定临时保护期内的使用费应当如何确定。
与国内植物新品种临时保护期保护制度不同的是，美国使用的是专利的临时保护制度用于植物新品种的临时期内的保护，美国最早在Diamond v. Chakrabarty案及In re Hibberd案中，确定实用专利适用于“任何在阳光下由人为制造的物”，由此，美国新植物的种植、培养及生产新型植物的生物学方法均受到美国专利法案的保护，因此，美国主体在申请植物新品种保护时，也可同时申请植物专利保护，申请植物专利的同时也适用专利的临时保护制度，此种双轨保护致在UPVO 1991年文本中得到允许，上述临时保护期在美国专利申请公布之日起就可以进行起算。根据美国专利法第154（d）条之规定，专利权人在临时保护期间内可以向使用人收取适当的许可费，但该利益并不属于确定权利所获得的利益，因此较授权取得后许可费较低。但在临时保护期内的使用费追偿之诉，依然需要在取得授权后才能对侵权人要求追偿。
此类临时保护期内类似的保护规定，在亚洲地区也多有体现，如印度尼西亚2000年《植物新品种保护法》第四条第（3）项（Art.4(2) Laws of Republic of Indonesia No.29 of 2000 on Plant Variety Protection）明确规定印度尼西亚在植物新品种保护局接收到申请人完整的申请文件后即开始进行临时保护，并不需要等到申请公布之日，而是直接进行保护。
参考欧洲的相关立法情形，英国法实际未如美国法、中国法一样对植物新品种实施单独的保护，而是直接参照专利相关的法律进行保护，根据英国《专利法案》第62（2）（3）条之规定，在专利被授予的情况下，专利被授权人对专利的实施及许可范围应当从专利申请公布之日起至授权终止之日止。英国法并未特别区分临时保护期内与授权之后的保护，将此期间内的行为统一划分为侵权行为（Infringement），但英国法也同样要求权利人仅能在授权许可之后，向侵权人进行追偿。
结 论
《司法解释二》第六条相同品种推定及假冒品种行为的认定相关内容的确立，针对假冒品种行为的打击措施更加明确，其承担的民事责任也更加明晰；第八条帮助侵权中对于帮助侵权主体连带责任的认定，将对品种侵权链条中各个帮助侵权主体形成强大的威慑力，可减少侵权纠纷的发生；第十二条关于农民自繁自用事项的规定，划清了农民承担责任以及权利人行使权利的界限，对今后农业生产及品种维权均有积极意义，但同时随着经济的发展和法制的健全，今后该条内容可能会在农民种子取得来源上有所体现；第十四条先行判决对于品种权人快速、高效的维权将显现出明显的经济价值优势，该种维权措施必将会被品种权人在实践中充分运用；第十九条关于临时保护期品种权人的权利保护规定，将以更加明确的赔偿标准维护了品种权人的权利。上述规定必将更有力的维护品种权人的合法权益，鼓励品种权人加快科技创新，推动建设种业强国，推进实现乡村振兴战略。
— 参考文献 —
[1]《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）（征求意见稿）》，最高人民法院，2021年3月23日。
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[19]In re Hibberd, 262 GJ 75, Feb. 26, 2001.；Diamond v. Chakrabarty 447 u.s. 303，June 16，1980。
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本文作者：
黄 勇
黄勇，德恒成都办公室副主任、高级合伙人，中国仲裁法学研究会常务理事，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、广州仲裁委员会、成都仲裁委员会仲裁员，四川省人民政府行政立法咨询专家，四川省法学会“一带一路”法治研究会副会长。主要执业领域为国际贸易仲裁、植物新品种权等。
E：huangyong@dehenglaw.com
（德恒成都办公室实习律师黄俊杰细致的外国法律文献查询工作对本文亦有贡献）
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