法定代表人：他文山，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：他秀山，男，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：夏某，男，汉族，住山东省寿光市。
委托诉讼代理人：滕玉宝，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李德均，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。
华美公司于2021年2月3日向一审法院提起诉讼，请求判令夏某：
1.不得生产、销售“华美105”辣椒种子；
2.赔偿华美公司损失300万元。
事实与理由：辣椒品种“华美105”由华美公司选育，2016年11月7日申请植物新品种保护，2018年7月20日，被授予植物新品种权。2019年11月，夏某向甘肃省武威市凉州区XX镇XX村X组的王福销售散装种子2100袋，规格1000粒/袋，每袋150元，金额315 000元。可以种辣椒苗210万株，按每株辣椒苗1元计算，销售额可达到2l0万元。经武威市农业综合行政执法队委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心检测，夏某销售给王福的散装辣椒种子与华美公司选育并获得保护的“华美105”辣椒在22个位点上指纹图谱带型一致。另据管理部门调查，涉案种子由夏某安排物流运至武威市凉州区XX镇XX村X组，夏某向王福出具一份30万元的收款收据，王福将种子款汇至案外人杨金萍的个人账户。夏某销售给王福的种子涉嫌侵害华美公司享有的植物新品种权，夏某应当向华美公司承担侵权责任。
夏某一审辩称：
（一）夏某不是适格被告，华美公司所述的种子交易相对方并非夏某个人，而是夏某所在的公司寿光市丰禾种业有限公司（以下简称丰禾公司）。
（二）夏某不构成侵权，本案华美公司种子交易的相对方丰禾公司提供种子的行为也是华美公司代理商王福以取证的目的引诱性公证购买，因此夏某不存在侵权行为，更未给华美公司造成损失，本案涉案种子也没有进入市场进行种植。
一审法院认定事实：
2018年7月20日，国家农业农村部颁发《植物新品种权证书》，华美公司于2018年7月20日获得辣椒属“华美105”植物新品种权。
2019年11月，王福向夏某购买种子2100袋，价值315000元。2019年10月31日，王福通过微信向夏某转账15000元。2019年11月16日，王福通过银行向杨金萍转账30万元。2019年11月15日，华美公司通过银行向武威神农绿野农业科技有限公司（以下简称绿野公司）的工作人员朱光延转账30万元。
2019年11月15日，甘肃省武威市中信公证处出具（2019）甘武中公证内字第1774号公证书，该公证书记载：2019年11月1日，华美公司向甘肃省武威市中信公证处申请保全证据公证。2019年11月3日，公证处公证员郑某、公证员助理赵某和华美公司的代理人他秀山，以及盛亮一同来到凉州区下双镇河水村绿野公司办公室。他秀山将装有种子的快递包裹拿出、并打开，包裹中有100袋种子小包装袋，包装袋表面为锡箔纸，非正规包装，包装袋上无任何标识。以上人员将上述100小袋种子进行整理封存，共封存了6个信封，一个信封装有5小包，上述人员将封存的6个信封带回公证处，并将其中4个信封装入两个档案袋，每个档案袋装有2个信封。与公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，郑某、赵某、他秀山、盛亮的签名属实。
2019年11月27日，甘肃省武威市中信公证处出具（2019）甘武中公证内字第1816号公证书，该公证书记载：2019年11月19日，华美公司向甘肃省武威市中信公证处申请保全证据公证。2019年11月20日，公证处公证员郑某、公证员助理赵某和华美公司职工他秀山、盛亮一同来到凉州区下双镇河水村绿野公司办公室，对该公司购买的种子包裹进行拆分。首先工作人员将装有种子的快递包裹拿出后，包裹上没有发货人的信息，工作人员将包裹打开后，包裹中有20份透明塑料袋，每份装有100袋种子小包装袋，小包装袋表面为锡箔纸，非正规包装，小包装袋上无任何标识。以上人员将其中的40小袋种子进行整理封存，共封存4个档案袋，每个档案袋装有10小包，将其中2个档案袋交由他秀山。与公证书相粘连的《工作记录》的复印件与原件相符，郑某、赵某、他秀山、盛亮的签名属实。
2016年6月27日，寿光市丰禾种业有限公司在寿光市市场监督管理局注册成立，法定代表人为夏某，2020年5月12日法定代表人变更为杨翠萍，2020年6月4日法定代表人变更为魏玉美。
华美公司为本案支出律师费10万元。
一审法院认为：
本案争议的焦点是甘肃省武威市中信公证处封存的被诉侵权种子是否是夏某销售。
本案中，虽然案外人王福向夏某购买过315000元的种子，但是，华美公司提供的证据不能证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子即是案外人王福向夏某购买的种子。该公证处出具的公证书仅能证明公证员对存放于绿野公司的种子包裹内的种子进行分封的过程进行了公证，并未对该种子是否来源于夏某进行公证，且《检测报告》记载武威市农业综合行政执法队委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心进行检测的样品的生产单位是武威神农绿野农业科技有限公司。华美公司提供的证据不足以证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子是夏某生产、销售，华美公司认为夏某生产、销售了侵害其植物新品种权的种子，向一审法院提出责令夏某不得生产、销售“华美105”辣椒种子，责令夏某赔偿华美公司损失300万元的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。
综上所述，华美公司提供的证据不足以证明其事实主张，华美公司应承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回酒泉市华美种子有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元，由华美公司承担。
上诉人酒泉市华美种子有限责任公司（以下简称华美公司）因与被上诉人夏某植物新品种临时保护期使用费纠纷和侵害植物新品种权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2021年4月28日作出的(2021)鲁02知民初23号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭，并于2021年9月23日询问当事人，上诉人华美公司的法定代表人他文山和委托诉讼代理人梁顺伟、被上诉人夏某的委托诉讼代理人滕玉宝和李德均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华美公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华美公司的全部诉讼请求。
事实与理由：
（一）夏某自认向王福销售了涉案品种“华美105”，本案证据可以证明其从事了生产、销售侵权种子的行为。夏某提交的（2020）鲁寿光证民字第1923号公证书显示，夏某与王福微信通讯明确记载双方交易的品种名称为“华美105”，两次交易的数量100包和2000包以及交易时间也与华美公司提交的公证书记载的数量一致、时间相符。夏某询问王福要什么颜色包衣，故其还存在加工等生产行为。夏某未否定销售“华美105”的客观事实，仅是认为自己销售的“华美105”种子来自于正当渠道不侵权而已。
（二）一审法院否定公证法律文书、现场录像及录像截屏照片、检验报告等证据的效力不当。一审庭审中，一审法院未出示华美公司申请调取的武威市农业综合行政执法大队案卷材料亦属不当，相关执法材料能证明所鉴定的种子来源于夏某等事实。
（三）一审法院忽视了能够证明华美公司指控事实的相关证据的证明力。夏某对其开具给王福的收款收据无异议，而该收款收据来源于1816号公证书记载的未拆分的种子邮寄包裹，且夏某一审庭审中也明确提出愿意返还该315000元。一审法院未要求夏某提供证据去否定公证机关的公证内容，反而要求华美公司进一步提供证据，去证明公证处的内容是真实的，这种举证责任的分配形式不符合证据规则的要求。王福与夏某协商购买涉案华美105的微信记录、公证处公证的购买事实、以及行政执法部门的鉴定结论可以相互印证，证明夏某具有生产、销售“华美105”种子的侵权行为。
夏某辩称：
一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回华美公司的全部上诉请求。
二审中夏某向最高人民法院提交微信朋友圈截图，用于证明其2017年10月至今未进行辣椒种子宣传推广。本院认为其证据已超出举证期限，且与案件基本事实无关，不予采纳。
一审判决查明事实部分基本属实，最高人民法院予以确认。
二审另查明：
（一）关于权利基础
“华美105”植物新品种的申请日为2016年11月7日，初步审查合格公告日为2017年3月1日。二审中华美公司明确，其一审所提300万赔偿金额诉讼请求中包含“华美105”植物新品种自初步审查合格公告日起的临时保护期使用费主张。
一审中华美公司出具的声明和销售发票显示，2015年至2020年期间“华美105”辣椒种子出厂批发价260元/袋（每袋1000粒）。
（二）关于被诉侵权行为
绿野公司法定代表人王福与夏某的微信聊天记录显示，王福向夏某求购“华美105种子”，夏某提及“你看看需要啥颜色包衣都给你包好”“货你放心，一年出10000多包，都用好几年了”。2019年10月31日，王福通过微信转账给夏某15000元的同时，告知地址：“甘肃省武威市凉州区××号楼××室，王福”。
华美公司一审中提交拍摄于2019年11月20日的视频显示，现场一大纸箱包装完好、表面贴有“大凯物流11543840件数：240青岛-兰州”物流标签、“顺丰速运收：王福甘肃省武威市凉州区××号楼××室”物流标签。开拆后内有2000小袋包装物，经开拆内装粉红色包衣种子；箱内另有一信封外标“单据”，内装“工商服务业统一收款收据”1张，载明：“单据号8503103,客户名称王福，日期2019年11月11日，项目陇椒，数量2000代（原文如此），金额30万元，收款人夏某”。
武威市农业综合行政执法队执法案卷显示，2019年11月20日在绿野公司现场，该机关于甘肃武威中信公证处对公证实物取证后，提取实物样品4袋，每袋内有种子1000粒。经委托农业农村部蔬菜种子质量监督检验测试中心对该批样品与从植物新品种保藏中心调取的“华美105”标准样品进行SSR指纹图谱分析，两者在22个位点上全部带型一致。
丰禾公司自2016年6月27日成立至2020年5月12日变更工商登记期间系夏某自然人独资的有限责任公司，经营范围：销售：不再分装的农作物种子、肥料、大棚建设材料、保温被、卷帘机、农用薄膜、育苗基质、农药；种植、收购、销售：蔬菜、水果，承揽温室工程、园林绿化工程等，并持有D（鲁潍寿）农种许字（2018）第0010号农作物种子生产经营许可证，生产经营方式为：生产、加工、包装、批发、零售。
最高人民法院认为，综合查明的事实和双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点问题是：在案证据是否足以认定被诉侵权行为；夏某应承担的法律责任。
（一）被诉侵权行为认定
华美公司上诉主张夏某实施了生产、销售被诉侵权种子的行为，而一审判决则认定在案证据不足以证明甘肃省武威市中信公证处封存的种子是夏某生产、销售。对此本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”据此，对于证据的审查应当全面客观，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。如前所述，本院综合证据的来源和制作主体、证据内容之间的关联和印证等方面的审查，确认华美公司一审中提交的包括检验报告在内的行政执法案卷、公证现场录像和截屏等证据的效力，对于一审法院认证不当的部分予以纠正。相关证据可以作为认定事实的基础。
《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称品种权规定二）第六条规定：“品种权人或者利害关系人举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料”。据此，品种权人仅需提供初步证据证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同即可。经审查，在案证据显示：夏某与王福通过微信聊天达成销售“华美105”种子的合意，夏某收取微信转账15000元，王福告知送货地址；王福向杨金萍转账30万元，其在询问笔录中确认杨金萍为夏某之妻；华美公司代理人在公证人员现场见证之下于王福所经营的绿野公司两次打开并封存被诉侵权种子，相关包裹均包装完好且其表面物流标签显示的件数与内容物一致、收件人为王福，两次公证的两个包裹共计内含种子2100小包；尤其是随附其中2000小包种子有夏某开给王福的收款收据，显示为“陇椒”2000包计30万元。综合上述事实可知，虽然华美公司未对收到被诉侵权种子的过程进行公证导致该环节未予证明，但首先，上述微信聊天和打款记录等证据已能印证王福向夏某购买被诉侵权种子的关键事实要素如种子种类、数量、价格、款项支付等，综合证明华美公司与夏某以315000元价款，以“华美105”辣椒种子为对象，完成销售的事实，即华美公司至此已完成初步举证责任。其次，在此基础上，两次公证书所载收到的被诉侵权种子数量和对应支付的款项相符；收款收据上所述与“华美105”不符的“陇椒”名称标注也符合侵权人欲盖弥彰的生活常识；该被诉侵权种子已被行政机关通过检验确定为“华美105”辣椒种子；均从不同角度补强了华美公司欲证明的销售事实。最后，民诉法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审判决要求华美公司完成对于夏某生产、销售被诉侵权种子的事实面面俱到的证明以达到过程上的闭环，系对品种权人的举证责任施加了超出法律要求高度的标准，亦未依法分配举证责任给有义务提交反证的夏某，有所不当，本院予以纠正。本院在二审中向夏某释明，基于本案证据情况，华美公司已完成举证义务，夏某至此对于被控侵权事实负有提交反证的义务。如夏某所言属实，则其本应、亦有能力提交证据，证明其与王福的种子交易另有其事而非针对该批被诉侵权种子。现夏某未能提交任何有效反证，故举证不能的不利后果应由夏某承担。综上，依据在案证据，足以认定夏某以315000元价款向王福销售了2100包“华美105”种子的事实。
至于华美公司关于被诉侵权种子系夏某生产的指控，其虽未提供有关种子生产环节的直接证据，但本院认为仍可基于在案证据认定该事实。具体来说，本案所涉被诉侵权种子数量大，达2100包，货款达315000元之巨；夏某及其控制的丰禾公司具有种子生产能力，并在本案中至少实施了给种子包衣的生产经营行为；夏某微信中自述“一年出10000多包，都用好几年了”。据此，夏某的侵权时间长、数量大、具有生产能力，且未提供任何证据证明其种子来源，本院认为有理由相信其即为被诉侵权种子的生产者，依据在案证据足以认定夏某实施了生产被诉侵权种子的行为。且2019年11月夏某作出“都用好几年了”表述，据其文义推定彼时行为可向前追溯2-3年，故足以认定其侵权行为涵盖“华美105”植物新品种初步审查合格公告日2017年3月1日至授权日2018年7月20日期间。
《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”据此，夏某未经华美公司许可，生产、销售被诉侵权种子的行为侵害了华美公司的植物新品种权。至于夏某所提为王福调货故不构成侵权的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。
另需指出的是，在一审判决本已查明的夏某以“华美105”之名销售种子这一事实基础上，即使被诉侵权种子并非是授权品种“华美105”的品种，亦构成假冒品种行为，侵害了“华美105”植物新品种权。一审判决于此适用法律错误，本院予以纠正。
（二）夏某的法律责任
1.夏某应个人承担法律责任
《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款规定：“人民法院审理侵犯植物新品种权纠纷案件，应当依照民法通则第一百三十四条的规定，结合案件具体情况，判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”据此，夏某依法应承担停止侵害“华美105”植物新品种权、赔偿经济损失等民事责任。
关于夏某所提其行为系作为丰禾公司原法定代表人的职务行为、法律责任应由丰禾公司负担的主张，本院认为，在被诉侵权种子交易过程中，均系夏某个人直接实施相关行为并收取款项，没有证据证明其行为出自公司意志、利益归属于公司，故对该主张本院不予采纳。至于在种子的生产中丰禾公司起到了何种作用、是否构成侵权，夏某未提交相关证据，华美公司亦未提出指控，本院认为华美公司仅起诉可明确认定实施了侵权行为的夏某、而未起诉可能实施共同侵权行为的丰禾公司，属于当事人对其诉讼权利的自由处分，并无不当。
2.临时保护期使用费与侵权损害赔偿的合并审理
华美公司二审中明确主张，其主张的300万元赔偿额包含“华美105”品种权临时保护期的使用费、以及授权日后的侵权损害赔偿。对此本院认为，华美公司请求判令夏某赔偿损失300万，在一审中对此并未区分款项性质及对应的权利基础，其在二审中明确起诉依据，并无不当。因此二审中可依据华美公司的临时保护期使用费和侵权损害赔偿主张，相应查明案件事实并据此确定案由，将临时保护期使用费和侵权损害赔偿事由在本案中一并审理，减少当事人诉累、便利维权行为，对于夏某的诉讼权利亦无减损。故对华美公司的该项主张予以支持。
3.临时保护期使用费的确定
品种权规定二第十九条规定：“他人未经许可，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，权利人对此主张追偿利益损失的，人民法院可以按照临时保护期使用费纠纷处理，并参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定该使用费数额。前款规定的被诉行为延续到品种授权之后，权利人对品种权临时保护期使用费和侵权损害赔偿均主张权利的，人民法院可以合并审理，但应当分别计算处理。”本案中，华美公司并未许可他人实施“华美105”植物新品种，故无许可使用费可供参考。本院综合考虑如下因素：“华美105”作为辣椒属新品种，属于常见蔬菜品种；从在案证据尤其是夏某“一年出10000多包，都用好几年了”的自述，以及夏某从山东将侵权种子销售到甘肃省酒泉市来看，该品种经营规模较大、具有较高市场价值；华美公司以260元/包的价格销售“华美105”种子，而夏某本案的销售单价为150元，两者差价110元，可作为确定临时保护期使用费的依据之一；“华美105”的初步审查合格公告日为2017年3月1日，授权日为2018年7月20日。结合上述因素分析，本院酌情确定本案临时保护期使用费为45万元。
4.侵权损害赔偿的确定
种子法第七十三条第三款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”二审中华美公司主张按照夏某与王福微信聊天中所表述销售规模确定赔偿金额。对此本院认为，本案华美公司因侵权受到的实际损失难以确定，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿金额。品种权规定二第十五条规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”经本院二审释明，夏某未提供与侵权行为相关的账簿、资料或其他反证的情况下，其应当承担举证不能的不利后果。本案可基于夏某在微信聊天记录中表述的销售规模，并综合考虑其侵权主观恶意、侵权手段、销售侵权种子的价格、侵权行为的持续时间、地域范围等因素，按照侵权获利的计算方式确定赔偿数额。如前所述，本案中针对“华美105”应支付的2018年7月20日前的临时保护期使用费已另行计算，侵权损害赔偿则自此之后予以起算。夏某以315000元的价格向王福销售种子2100包，而其微信自述一年出10000多包，故按其陈述认定销售总额为10000包，其侵权销售额可计为315000×（10000/2100）即150万元，在此基础上本院合理考虑利润率，确定夏某的侵权获利为45万元。
此外，华美公司未单独主张维权合理支出，本院考虑到本案中其支出一、二审律师代理费用、差旅费用及购买侵权种子费用等，综合考量在判赔金额中支持合理维权费用15万元。
综上，华美公司的上诉主张成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院查明事实后予以纠正。依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、第七十三条第三款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02知民初23号民事判决；
二、夏某立即停止侵害“华美105”植物新品种权的行为，即停止生产、销售侵害“华美105”植物新品种权的涉案侵权种子；
三、夏某支付酒泉市华美种子有限责任公司临时保护期使用费45万元、侵权经济损失45万元，维权合理费用15万元，合计105万元，于本判决生效之日起10日内支付；
四、驳回酒泉市华美种子有限责任公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30800元，由酒泉市华美种子有限责任公司负担10010元，夏某负担20790元。二审案件受理费30800元，由酒泉市华美种子有限责任公司负担10010元，夏某负担20790元。
本判决为终审判决。
来源：最高人民法院
