编者按
保护种业知识产权就是保护创新。司法保护是种业市场净化的最后一环，面对品种侵权，要拿起法律武器，懂得维权、善于维权。
为了厘清种业知识产权保护方面侵权诉讼原被告的诉辩思路，加强证据搜集与应用，不妨从侵权的抗辩思路方面提出一些思考。
北京澜商律师事务所合伙人律师 冯万伟的文章《侵害植物新品种权纠纷诉讼中被告如何进行有效抗辩？》可供参考借鉴。
原告无权诉讼抗辩、品种权无效抗辩、农民自繁自用及科研豁免等品种权利限制抗辩、权利用尽抗辩、合法来源抗辩、善意受托抗、强制许可抗辩、“销售商品粮”不侵权抗辩、在先权利抗辩……
被诉侵权时如何进行有效抗辩，是被告必须面对的问题。
《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2022）》显示，2022年最高人民法院受理植物新品种权案件144件，其中植物新品种侵权民事二审案件134件，同比增长112.7%。此外，一审法院受理的侵害植物新品种权纠纷案件数量也呈逐年增长的趋势。
知识产权保护制度在赋予权利人对其智力成果享有垄断的专用权的同时，也对其权利的行使范围进行了一定的限制，其目的在于通过这种限制调整权利人独占权获得的利益与社会公共利益之间的平衡，从而达到既激励了智力劳动者的创造热情，又促进了科技进步与社会发展。[①]基于此，在知识产权权利限制理论的基础上选择抗辩事由将有助于提高被诉侵权人抗辩成功率，在侵害植物新品种纠纷案件中被诉侵权人可以采用的抗辩事由主要有以下九种。
[①] 周晓冰：《关于知识产权侵权抗辩事由的研究》，载《科技创新与知识产权》，2010年第11期。
01原告无权诉讼抗辩
《种子法》第七十二条第二款规定；“县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门，根据当事人自愿的原则，对侵犯植物新品种权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；当事人不履行协议或者调解未达成协议的，植物新品种权所有人或者利害关系人可以依法向人民法院提起诉讼。”《植物新品种保护条例》第三十九条规定“未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。”
《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条规定：“植物新品种权所有人（以下称品种权人）或者利害关系人认为植物新品种权受到侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼。前款所称利害关系人，包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼；排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉，也可以在品种权人不起诉时，自行提起诉讼；普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权，可以提起诉讼。”
根据前述规定可知，如原告系品种权人的被许可人，则被告可以结合原告提交的证据决定是否运用“原告无权提起本案诉讼”进行抗辩。需要注意的是，如品种权人对原告的授权是未附地域限制的独占实施许可，则原告可以单独向人民法院提起诉讼，属于适格原告，原告是否具备种子生产资质不影响授权的效力[②]；如品种权人对原告的授权是附地域限制的独占实施许可，则该实施许可本质上属于普通实施许可，原告经品种权人明确授权或追认，方能单独提起侵权。[③]
[②] 最高人民法院：(2021)最高法知民终565号民事判决书。
[③] 最高人民法院：（2019）最高法民再371号民事判决书、（2019）最高法知民终130号民事判决书。
02品种权无效抗辩
植物新品种权合法有效是品种权人或利害关系人进行维权的前提和基础。《植物新品种保护条例》第三十八条规定：“被宣告无效的品种权视为自始不存在。”植物新品种权的无效抗辩与专利权的无效抗辩相同，申请宣告植物新品种权无效的相关程序和实体条件在《植物新品种保护条例》有明确规定。
需要注意的是，考虑植物新品种授权要经过主管机关对申请品种进行新颖性、特异性、一致性和稳定性的审查，权利的稳定性较高。因此，为保护权利人的合法权益，防止诉讼拖延，被控侵权人在侵权诉讼期间提出宣告该植物新品种无效，《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》第六条规定：“人民法院审理侵害植物新品种权纠纷案件，被告在答辩期间内向植物新品种审批机关请求宣告该植物新品种权无效的，人民法院一般不中止诉讼。”
03品种权利限制抗辩
《种子法》第二十九条规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯品种权人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”《植物新品种保护条例》第十条规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。”
由上述规定可知，为了保护种质资源，鼓励品种选育，《种子法》加大了对植物新品种权的保护力度，任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。但同时为了鼓励育种和科学研究，尊重农民留种、选种、用种的传统习惯，维护社会公共利益，对于品种权人独占权的行使，《种子法》及《植物新品种保护条例》也作出了例外规定，即科研豁免和农民权利。基于前述规定，权利限制的抗辩主要有：（1）农民自繁自用；（2）利用授权品种进行育种及其他科研活动。
（1）农民自繁自用
这里的农民，是指以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民个人。农民自繁自用抗辩至少应当满足以下两个条件：适用主体为农村承包经营户，即与农村集体经济组织签订农村土地承包经营合同，取得土地承包经营权的农村集体经济组织成员；适用范围不得超过该农村承包经营户自己承包的土地[④]。农民专业合作社、家庭农场、种粮大户等新型农业生产经营主体使用授权品种的繁殖材料用于生产的，不属于农民自繁自用，应当取得品种权人的许可。若该侵权人只是在自己的责任田中种植，即可成为抗辩理由，否则不能。如果行为人虽然是农民，但是其大量种植侵权植物应当提供证据证明其生产的种子用于自用，且提供的证据应与常理相符[⑤]，否则，亦构成侵权。
[④] 最高人民法院：（2019）最高法知民终407号民事判决书。
[⑤] 甘肃省高级人民法院：（2015）甘民三终字第5号民事判决书明确界定了农民自繁自用种子的范围：“关于田学军种植的玉米种子是否属于自繁自用，原审判决适用法律是否适当的问题。田学军上诉称“种植的涉案种子是自繁自用，不构成侵权”，经审查，田学军种植涉案玉米种子100亩，经鉴定为农业部授权玉米新品种L239，田学军没有证据证实其生产的种子用于自用，且根据玉米制种比一般种植成本高、产量低的特点，其辩解用于牛、羊的喂养的上诉理由，与常理不符，本院不予采信。因此，上诉人上诉称其属于自繁自用，没有用于商业目的，不适用《最高人民法院关于审理植物新品种案件适用法律若干问题》第二条的规定，本院不予支持。”
（2）利用授权品种进行育种及其他科研活动
《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十一条明确规定：“下列生产、繁殖行为属于科研活动：（1）利用授权品种培育新品种；（2）利用授权品种培育形成新品种后，为品种权申请、品种审定、品种登记需要而重复利用授权品种的繁殖材料。”
在运用该事由进行抗辩时应当重点关注以下两点：①育种单位向农业/林业植物新品种保护办公室申请植物新品种权的行为不构成侵权。作为育种单位，在育种完成之后，有权就新培育出的植物新品种申请植物新品种权。植物新品种权并不因培育出新品种而自动取得，申请行为是获取植物新品种权的前置程序，申请植物新品种权的行为本身并不具有商业目的。因此育种单位申请植物新品种权的行为本身并不构成侵权。②育种单位向农作物品种审定委员会申请审定的行为亦不构成侵权。品种审定是品种审定委员会对新育成的品种或新引进的品种根据审定标准和规定程序，对申请审定品种的品种试验结果进行审核鉴定，决定该品种能否销售或推广并确定其适宜推广区域的过程。品种试验的结果是品种审定的主要依据，品种试验包括生产试验和区域试验，主要是对品种的丰产性、稳产性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定，以此来判定品种的经济性和使用价值。审定是科研育种活动的最后一个环节。科研育种活动系一个漫长的过程，组配只是其中一个关键环节，组配成功并不意味着科研育种活动即告终结，育种成果还需要经过有关部门的审定，只有审定通过，育种才算完成，科研活动才算结束。通过审定也是主要农作物品种进入市场的准入条件。由此可见，通过审定是科研育种与商业目的之间的分水岭，育种单位培育出植物新品种后申请审定的行为仍属于科研育种范畴[⑥]。但是如果育种单位在完成前述品种权申请、品种审定、品种登记后将该品种进行商业推广的，则应当获得原品种权人的许可，否则构成侵权。
[⑥] 广州知识产权法院：(2018)粤73民初707号民事判决书。
04权利用尽抗辩
知识产权中的权利用尽原则，是指专利权人、商标权人或着作权人等知识产权权利人自行生产、制造或者许可他人生产、制造的权利产品售出后，第三人使用或销售该产品的行为不视为侵权。权利用尽原则是对知识产权权利行使的一种限制制度，目的在于避免形成过度垄断，阻碍产品的自由市场流通，影响社会生产的发展和进步，同时也是对他人依法行使自己合法所有财产权利的保护。品种权人将其生产或者许可他人生产的授权品种的繁殖材料投放市场后，其专有销售权即告“用尽”，他人在市场上合法取得作为商品的授权品种繁殖材料后再行销售或者使用，不构成侵权。
《种子法》第二十八条第三款规定：“实施前款规定的行为，涉及由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料的，应当得到植物新品种权所有人的许可；但是，植物新品种权所有人对繁殖材料已有合理机会行使其权利的除外。”
《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十条规定“授权品种的繁殖材料经品种权人或者经其许可的单位、个人售出后，权利人主张他人生产、繁殖、销售该繁殖材料构成侵权的，人民法院一般不予支持。”
基于前述规定可知，对品种权利人首次生产、销售行为的保护，已使其权利得以实现。品种权人依据法律的规定独占性生产并销售授权品种的繁殖材料后，已经从这种独占性的生产、销售活动中获得了应得的经济利益。该授权繁殖材料被合法投放市场后，他人对该繁殖材料再行销售或使用，不再需要得到品种权人的许可或授权，且不构成侵权。植物新品种权适用权利用尽原则，是对植物新品种权利人行使权利的一种限制，目的在于避免品种权人对市场形成过度垄断，阻碍产品的自由流通，影响社会生产的发展和进步，同时也是对他人依法行使自己合法所有财产权利的保护。
05合法来源抗辩
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。”《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条规定：“销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。”
根据前述规定可知，在植物新品种保护领域运用合法来源抗辩必须同时满足以下五个要件，否则其合法来源抗辩不能成立：
（1）抗辩主体是销售者。只有案涉品种的销售者才可以通过合法来源抗辩实现免责的目的，如被诉侵权的销售者既有生产行为又有销售行为，则其不能通过合法来源抗辩进行免责。
（2）明确购货渠道合法。销售者运用合法来源进行抗辩时必须提供合法的购货渠道，这就要求案涉品种的销售者完善进货渠道管理，通过合法的路径购货，不仅有利于保障所购进品种的质量，也有利于种业行政管理。
（3）价格合理。即销售者从上游购进品种时应当支付合理的对价。判断价格是否合理，应当根据品种的种类、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。
（4）存在实际的具体供货方。销售者在运用合法来源进行抗辩时必须向法庭提供具体可寻的供货方，这就要求销售者在购进品种时不仅要与销售者签订合同，还应要求其提供营业执照备查。
（5）销售行为符合相关生产经营许可制度。《种子法》明确我国实行种子生产经营许可制度。从事种子的生产经营应当依法取得种子生产经营许可证，除法律规定无需取得生产经营许可证外（但应当按照《种子法》规定向当地行政主管部门进行经营备案），生产经营主体均应当依法取得种子生产经营许可证。
06强制许可抗辩
植物新品种权的强制许可是平衡品种权人的利益与社会公共利益、防止品种权滥用的一项重要手段。《植物新品种保护条例》第十一条规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以做出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。”
《植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第十二条规定：“有下列情形之一的，农业部可以作出实施品种权的强制许可决定：（1）为了国家利益或者公共利益的需要；（2）品种权人无正当理由自己不实施，又不许可他人以合理条件实施的；（3）对重要农作物品种，品种权人虽已实施，但明显不能满足国内市场需求，又不许可他人以合理条件实施的。”
《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第九条规定：“依照《植物新品种保护条例》第十一条规定，有下列情形之一的，国家林业局可以作出或者依当事人的请求作出实施植物新品种强制许可的决定：(1) 为满足国家利益或者公共利益等特殊需要；(2) 品种权人无正当理由自己不实施或者实施不完全，又不许可他人以合理条件实施的。”
如果被告因获得强制许可而被起诉的，则其可以运用该规则进行抗辩。需要说明的是，取得实施强制许可的单位或者个人仍应当付给品种权人合理的使用费。
07善意受托抗辩
我国法律确定了善意第三人保护制度，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第八条规定：“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵害品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵害品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任。”
基于此，以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户在其行为被指控侵权时可提交证据证明，其接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人进行抗辩。
08在先权利抗辩
保护在先权利原则是处理知识产权冲突最基本的一条准则。所谓的在先权利是相对于“在后权利”而言的，就同一客体先产生的权利较之于后产生的权利，即为在先权利。保护在先权利原则要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的合法权利。如果某一“在后权利”是以侵犯他人已经合法存在并且受法律保护的知识产权为前提，这种权利就不能独立存在并受到法律保护，如果在后权利是合法存在的但该权利的某种行使方式可能侵犯他人合法的在先权利，那么这种权利的该种行使方式就会受到限制。
当前，我国立法机关并未将保护在先原则抗辩作为植物新品种侵权抗辩的事由写进法律，实务中运用该原则抗辩的案件也较为稀少，但是随时我国的经济发展、科技进步及知识产权保护力度的提升，在今后的实务中以使用在先作为植物新品种侵权抗辩也是应有之义。
09“销售商品粮”不侵权抗辩
实践中，对于主要农作物的水稻、玉米、小麦而言，侵权行为人被诉侵权时以其销售的为商品粮而非种子进行抗辩也是一种常见的抗辩方式。
以小麦为例，在运用该抗辩方式时应当注意：作为种子的小麦在纯度、发芽率、含水量等方面的要求均高于普通商品粮，因此正品种子的生产成本和销售价格会明显高于商品粮。人民法院对于当事人提出其销售的是商品粮的抗辩，应当考虑被控侵权产品与当年度商品粮价格是否持平，以及购买过程中是否存在反常情形等因素综合予以认定。
此外，《种子法》已经将植物新品种权保护范围扩大到了收获材料，被告在运用该条进行抗辩时还应提供相应证据证明其销售的粮食来源合法。
打铁还需自身硬。抗辩事由千万条，守法经营第一条。企业只有尊重知识产权，合法合规经营才是最有效的抗辩事由。
作者丨北京澜商律师事务所合伙人律师 冯万伟
编辑丨农财君
联系农财君丨18565265490
新时代 新种业
南方农村报丨农财宝典
