以案释法 Seed Law
向农业行政执法部门投诉，是品种权人及利害关系人进行维权打假、打击侵权行为的重要手段。
但如果被投诉的种子系审定品种，且又与审定的标准样品经DNA指纹检测无明显差异，这种情形下，农业行政执法部门往往陷入两难无从下手。
被诉侵权的种子已经通过品种审定，被诉侵权人是否应当承担侵权责任，对此不同的法院也存在不同的裁判标准。
本文拟通过一个司法案例，来探讨被诉侵权的种子系已经通过主要农作物品种审定，被诉侵权人如何抗辩。
基本案情
原告某德种业公司诉称：“德单5号”系其培育的玉米新品种并取得了植物新品种权。某科技公司未经授权大量私自繁育“德单5号”玉米种子并以“盛创688”的外包装，在安徽、山东、河南等区域进行广泛销售，且声称是“德单5号”姊妹系。经检测，原告公证购买的“盛创688”与“德单5号”玉米种子差异位点为0，为相同品种。故诉至法院，请求判令某科技公司及经销商停止侵权行为并赔偿损失。
某科技公司辩称：其销售的是自行培育并通过安徽省审定的“盛创688”玉米品种，是合法行为，不存在私自繁育“德单5号”品种并以“盛创688”外包装进行销售的事实。品种通过审定后，其在甘肃省进行了该品种的制种，仅于2019年在安徽宿州进行推广试销，不存在销售持续时间长、广泛销售。应当采取田间观察检测的方法进行涉案品种是否属于同一品种的鉴定。
法院经审理查明：北京某种业有限公司于2015年9月1日获得农业部颁发的“德单5号”植物新品种权证书，后北京某种业有限公司更名为某德种业公司。“德单5号”植物新品种经安徽省、河南省、山东省农作物品种审定委员会审定通过，取得了《主要农作物品种审定证书》。2017年6月16日，经安徽省农作物品种审定委员会审定通过，某科技公司取得盛创688《主要农作物品种审定证书》。
法院接受某德种业公司的申请，委托农业农村部植物新品种测试中心，对经某德种业公司公证购买的被诉侵权玉米种子与农业农村部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保存的“德单5号”玉米种子样品进行真实性检测，检验结果显示公证购买取样的检材样品与对照样品“德单5号”比较位点数40，差异位点数0；检验结论为极近似或相同品种。
法院接受某科技公司的申请，委托农业农村部植物新品种测试中心对经某德种业公司公证购买的被诉侵权玉米种子与从安徽省种子管理总站提取的“盛创688”玉米种子样品的基本性状采用植物品种田间种植对比鉴定（DUS）。农业农村部植物新品种测试中心出具的《植物品种田间种植对比鉴定报告》显示经1个生长周期2点测试，测试样品和对比样品在39个基本性状中有0个性状有明显差异；鉴定结论为测试样品与对比样品无明显差异。
法院认为，植物新品种保护和主要农作物品种审定是两种不同的法律保护制度，被诉侵权人仅以其生产销售的被诉侵权品种已通过品种审定故与在先通过品种审定且取得植物新品种权的品种存在明显区别为由，主张其不侵犯在先审定品种的植物新品种权的，人民法院不予支持。安徽省高级人民法院于2022年2月28日作出（2020）皖民初4号民事判决：某科技公司及经销商分别停止侵权行为并赔偿某德种业公司损失；判决后，各方当事人未提出上诉并主动履行，判决已发生法律效力。
案例分析
1.本案被告抗辩失败的原因分析
植物新品种是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。为推动我国的种子工程建设、鼓励社会投资植物育种，我国实行植物新品种保护制度。完成育种的单位和个人对其授权的品种，享有排他的独占权，即拥有植物新品种权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。
品种审定是国家或者省级农业行政部门的品种审定委员会根据申请人的请求对新育成的品种或者新引进的品种进行区域试验鉴定按照规定程序进行审查决定该品种能否推广并确定其推广范围的一种行政管理措施。其目的是为避免盲目引进和推广植物品种、损害农业生产和农民利益，国家对主要农作物和主要林木实行品种审定的市场准入制度。主要农作物必须按照农业农村部颁布的《主要农作物审定办法》规定通过审定后方能在审定的区域进行推广销售。
申请审定的主要农作物品种必须与现有品种（已审定通过或本级品种审定委员会已受理的其他品种）有明显区别。品种试验主要审查是否符合当地种植标准，根据《主要农作物品种审定办法》的规定，品种试验可以由品种审定委员会进行，也可以由品种申请人自己进行并提交报告。品种审定委员会进行试验的品种，品种审定委员会办公室应当在申请者提供的试验种子中留取标准样品，交农业农村部指定的植物品种标准样品库（下称“标准样品库”）保存；品种申请人自行开展品种试验的品种，品种申请人完成试验程序后提交申请材料并保证申请材料及品种试验的真实性，品种审定委员会审定通过品种试验审查后，将品种申请人提交的品种标准样品提交至标准样品库保存，该种情况下不能保证申请人自主组织品种实验的种子与提交至农业主管部门标准样的种子的同一性，因审定样本没有进行田间种植观察检测（DUS），因此也不能保证审定品种与在先审定品种存在实质上特异性。
具体到本案中，某德种业公司主张某科技公司生产销售的被诉侵权“盛创688”玉米种子与“德单5号”玉米种子系同一品种，侵犯其“德单5号”玉米品种的植物新品种权。经法院委托检测机构进行DNA基因指纹图谱鉴定，结论两者比较位点数40，差异位点数0，为极近似或相同品种，故被诉侵权“盛创688”玉米种子与被授予植物新品种权的“德单5号”玉米种子为同一品种。某科技公司关于其生产销售的“盛创688”玉米品种系经安徽省农作物品种审定委员会审定通过的，必然与“德单5号”玉米品种不是同一品种的答辩理由不能成立，因此其抗辩失败。
2.生产销售通过审定的品种如何进行有效抗辩
如前所述，为了加强农作物品种管理，加速利用育种新成果，充分发挥优良品种的增产作用，促进农业生产发展，我国建立了主要农作物品种审定制度。为了鼓励育种创新，保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，我国建立了植物新品种保护制度。主要农作物品种审定制度与植物新品种保护制度是两项并行的制度，两者在各自的轨道上为我国种业发展保驾护航。
被诉侵权人生产销售的品种系已经通过审定的品种，其进行抗辩时不能仅仅关注其生产销售的被诉侵权的种子与品种申请人所提交农业农村部门保存的样品系同一品种（无论是通过DNA基因指纹图谱鉴定还是通过田间鉴定），还应当关注被诉侵权的种子与原告享有权利的品种是否为同一品种。我国对授权植物新品种标准样品保存及提取有较为严格的规定，目前尚未对社会公开，因此在侵害植物新品种权纠纷案件中原告单方提供的检测报告对照样品往往是自行提供而并非来自官方的标准样品库，据此被侵权人可以“对照样品来源不具有客观性”向人民法院提起重新鉴定：将被诉侵权种子与授权品种标准样品、被诉侵权种子审定的标准样品进行同一性鉴定。根据不同的鉴定结果制定不同的诉讼方案：
（1）如三者具有同一性，且被诉侵权的品种审定时间早于原告享有权利的品种，品种申请人及时向标准样品库提交了标准样品，则被诉侵权人可以在先品种抗辩而无需承担侵权责任。此外，原告享有权利的品种还可能因不具有特异性而面临被撤销的风险。
（2）如三者具有同一性，且被诉侵权的品种审定时间晚于原告享有权利的品种，则被诉侵权人应当承担停止侵权行为，是否承担侵权责任则需要考量其是否提前知晓该种子侵权。如不知，则基于其与被诉侵权审定品种申请人之间的协议进行免责抗辩；如其知晓或者应当知晓该品种申请人系以审定之名来行侵权之实，则应承担相应责任；如被诉侵权人系该审定品种申请人或育种者，则其难以被诉侵权种子系审定品种而实现免责抗辩的目的。
（3）如被诉侵权种子与审定品种标准样品具有同一性，而与原告享有权利的品种标准样品不具有同一性，则原告因未尽到举证责任而面临败诉风险，被诉侵权人也无需承担侵权责任。
（4）如被诉侵权种子与原告享有权利品种的标准样品具有同一性，与审定 标准样品不具有同一性，则被诉侵权人则面临承担侵权责任的风险，此时被诉侵权人应当反思核实其生产销售的种子繁殖材料的真实性及来源，以使自己损失降到最低。
该案件引发的两点思考
1.正视通过审定的主要农作物品种未按照规定提交标准样品的问题
农业农村部自2010年起先后就农作物品种标准样品管理多次发文要求相关人员及部门及时提交标准样品，同时也对标准样品做了明确界定：“农作物品种标准样品是指由品种审定、登记或保护申请者，按照有关规定提交到农业农村部指定机构保存，能够代表该品种取得法定资格时特征特性的种子。”
实践中，通过审定的主要农作物品种，品种申请人未按照农业农村部的要求向标准样品库提交标准样品的现象屡见不鲜，这些品种既有省级品种审定委员会审定通过的品种，也有国家品种审定委员会审定通过的品种。该品种一旦面临争议，生产经营者则面临无法证明“我是我”而承担不利后果的风险：如种子被投诉是假种子，农业执法部门将因无法调取被投诉的种子标准样品进行比对而陷入两难；一旦被诉侵权，种子生产经营者也因生产销售的品种无标准样品而面临举证不能进而承担不利后果的情形。
《主要农作物品种审定办法》明确规定“未按要求提供品种标准样品或者标准样品不真实的”属于撤销品种审定的一个重要情形，但并未引起大家的足够重视，尤其是省级农作物品种审定委员会审定的主要农作物品种或通过绿色通道及联合体申报审定的主要农作物品种，品种申请人在品种通过审定多年后仍未依法将标准样品交标准样品库保存。一旦该品种被投诉侵权，种子生产经营者以品种通过审定进行抗辩，农业行政执法部门一般会采取被投诉人的建议将被投诉的种子与审定品种标准样品进行比对，但在得到审定品种保藏部门“库里没有标准样品”的答复后会觉得无从下手而将案件搁浅。
2.完善不同制度下标准样品库共享，打通种业保护最后一公里
我国主要农作物品种审定分国家级农作物品种审定和省级农作物品种审定，《主要农作物品种审定办法》要求品种申请人向标准样品库提交标准样品，但并未明确标准样品提交的截止期限、逾期提交的后果及主体责任，再加上植物新品种保护与主要农作物品种审定均要求品种申请人向指定部门提交标准样品，但两个样品的保存信息并未共享，这也给了某些企业钻空子的机会：有企业将甲公司已经通过国家主要农作物品种审定的a品种更换名称在某一个省申请品种审定；有企业将在乙公司在某省通过主要农作物品种审定的b品种换个名称后向另一省的主要农作物品种审定委员会申请审定；也有企业将丙公司获得植物品种权的c品种向某一省的主要农作物品种审定委员会申请审定；更有的企业将丁公司已经通过主要农作物品种审定的d品种向农业农村部植物新品种保护办公室申请植物新品种保护等。
鉴于存在上述情况，实践中就出现了比较奇怪的现象：不同省份审定的不同名称品种却是同一个品种；同一个品种在不同的标准样品库中的名称不同，育种者也不同，即不同的标准样品库用不同的品种名称保存着的同一份品种；同一品种在审定部门的标准样品库中与保护部门的标准库中的样品却并不相同。这不仅给品种权人维权带来了困难，也给品种的善意生产者造成必要的麻烦。农业农村部也正在对这方面的问题进行清理，并对相关企业作出了严肃处理，希望品种申请人能够守法经营，依法诚信申请品种保护或者审定，并及时提交标准样品，也希望主管部门在清理前述问题的同时，也尽快出台相关措施，实现植物新品种保护制度和主要农作物品种审定制度的有效衔接，打通种业知识产权保护的最后一公里。
作者丨冯万伟 北京澜商律师事务所合伙人律师编辑丨农财君联系农财君丨18565265490 新时代 新种业南方农村报丨农财宝典
